最高法院111年度台上字第3045號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第3045號刑事判決

裁判日期：民國111年07月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第3045號上訴人 謝亞梵 選任辯護人 林國泰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年2月17日第二審判決（110年度上訴字第112號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第2560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝亞梵有如其犯罪事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予 葉良佑 及 黃駿勝 之犯行，因而維持第一審經比較新舊法後，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，分別論以如第一審判決附表編號1、2「主文欄」所示販賣第三級毒品各1罪，每罪均量處有期徒刑7年6月，及諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行刑為有期徒刑7年10月，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語，認皆非可採而予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠查花蓮縣警察局鳳林分局（下稱鳳林分局）民國109年6月23
日鳳警偵字第1090007502號函附之職務報告及搜索錄影畫面翻拍照片，並非檢察官起訴書證據清單所記載之證據方法，亦未經第一審判決引用作為不利於上訴人之證據資料，復非例行性之公文書，本無證據能力，上訴人及其辯護人於原審亦未同意有證據能力，原判決引用上開資料作為不利於上訴人之認定依據，自非適法。
㈡證人葉良佑就其與上訴人間以手機通訊軟體「Messenger」
所為如原判決附表編號1所示訊息中之「凹痕修復」一語，究竟是否為愷他命之暗語；以及證人黃駿勝究竟係以手機通訊軟體「微信」，或以電話聯繫而向上訴人或他人購買愷他命，前後陳述不一，非無瑕疵。又葉良佑及黃駿勝於到案後經警方採集尿液送驗結果，均未檢出有愷他命陽性反應。且警方在上訴人及葉良佑住處搜索結果，亦均未扣得愷他命。原判決並未調查及審酌有無其他相關之補強佐證，僅憑葉良佑及黃駿勝具有瑕疵之指述，遽認上訴人有本件被訴販賣愷他命之犯行，採證自屬可議云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。查上訴人及其辯護人於原審對於卷內鳳林分局109年6月23日鳳警偵字第1090007502號函附之職務報告及搜索錄影畫面翻拍照片，並未積極爭執其證據能力（見原審卷第110、111頁），且未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。原判決予以引用，作為本案之證據，自不能指為違法。又本件原判決依憑葉良佑、黃駿勝證稱渠等係以原判決附表編號1、2所示通訊軟體訊息內容中之「凹痕修復」、「手機膜」等暗語隱喻毒品「愷他命」聯繫上訴人，而分別以新臺幣2,300元及2,500元，向上訴人購得愷他命捲菸12支及1公克等語，以及上訴人與葉良佑、黃駿勝間以手機通訊軟體聯繫交易如原判決附表編號1、2所示之訊息內容翻拍照片，及上訴人於偵查中坦承其係以捲菸方式施用愷他命，警方並於上訴人住處現場搜索發現愷他命殘渣袋等語，核與鳳林分局上揭函文所附之職務報告及搜索錄影畫面翻拍照片相符，並參酌卷內其他相關證據，資以認定上訴人確有本件被訴販賣愷他命予葉良佑及黃駿勝之犯行，並非專以葉良佑及黃駿勝所為不利於上訴人之指述，作為認定上訴人犯罪之唯一依據。且對於上訴人否認犯行，辯稱：伊與葉良佑或黃駿勝間以手機通訊軟體所為如原判決附表編號1、2所示之訊息內容，目的在幫其等更換手機貼膜，並非販賣愷他命云云，何以認均不可採，亦詳加指駁及說明，並敘明本件警方分別於109年6月2日或翌（3）日搜索上訴人及葉良佑之住處時，及於同年月3日採集葉良佑、黃駿勝尿液時，已逾上訴人販賣愷他命予其等施用時間1月有餘，自不能以本件並未在上訴人及葉良佑住處扣得愷他命，或未在葉良佑、黃駿勝尿液中驗出愷他命陽性反應，而為上訴人有利之認定依據。至於葉良佑、黃駿勝所為關於向上訴人購買愷他命之基本事實陳述，前後既均屬一致，並無歧異，尚難僅以其等就不影響於基本事實之相關細節部分陳述略有出入，遽指其等陳述全部不實，已詳述其證據取捨及判斷之理由。上訴人上訴意旨所云上情，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，或對於不影響判決結果之枝節問題漫為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月21日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月25日