裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1370號民事判決
裁判日期：民國90年01月03日
裁判案由：返還價金等
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第一三七○號
原告子○○
壬○○辛○○丑○○庚○○戊○○乙○○丙○○己○○丁○○右十人共同訴訟代理人張睿文律師複代理人 李中卿 律師被告 全宏 鑫建設股份有限公司設台北縣中和市○○路○○○巷○號法定代理人甲○○住被告癸○○住右二人共同訴訟代理人 張慶帆 律師複代理人 陳柏廷 律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告 全宏鑫 建設股份有限公司應給付原告子○○、壬○○、辛○○、丑○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○如附表一所示之金額，及均自民國八十九年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告癸○○應給付原告子○○、壬○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○如附表一所示之金額，及均自民國八十九年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全宏鑫建設股份有限公司負擔百分之三十五、被告癸○○負擔五十六，餘由原告依如附表二所示比例負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以如附表二所示金額為被告全宏鑫建設股份有限公司、癸○○預供擔保後，得假執行。但被告全宏鑫建設股份有限公司、癸○○如於假執行程序實施前，分別以如附表二所示之金額為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位部分㈠被告全宏鑫建設有限公司（下稱全宏鑫公司）應給付原告子○○新台幣（下同
）四十萬二千元、原告壬○○五十六萬元、原告辛○○十九萬八千元、原告丑○○七十萬元、原告庚○○五十七萬元、原告戊○○卅三萬元、原告乙○○八十三萬三千元、原告丙○○廿五萬元、原告己○○五十二萬元、原告丁○○二十九萬六千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告癸○○應給付原告子○○八十一萬元、原告壬○○一百十三萬元、原告辛
○○三十四萬八千元、原告庚○○一百卅二萬元、原告戊○○八十二萬元、原告乙○○一百四十二萬七千元、原告丙○○四十五萬四千元、原告己○○一百零四萬元、原告丁○○五十一萬三千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢如受不利判決，請准供擔保請准宣告免為假執行。
二、備位聲明：㈠被告全宏鑫公司應給付原告子○○三十一萬一千五百元、原告壬○○四十二萬
八千五百元、原告辛○○十三萬三千五百元、原告丑○○五十二萬五千五百元、原告庚○○四十六萬五千五百元、原告戊○○二十六萬一千元、原告乙○○六十六萬四千五百元、原告丙○○十六萬六千元、原告己○○三十八萬九千元、原告丁○○二十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告癸○○應給付原告子○○六十三萬四千五百元、原告壬○○八十七萬四千
元、原告辛○○二十三萬八千元、原告庚○○一百零七萬六千五百元、原告戊○○六十五萬九千元、原告乙○○一百十四萬五千元、原告丙○○三十一萬零五百元、原告己○○七十九萬五千五百元、原告丁○○三十四萬九千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、先位部分㈠緣本件原告子○○、壬○○、辛○○、丑○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙
○○、己○○、丁○○等十人，分別於民國八十六年二月廿三日、八十五年十二月九日、八十六年十二月廿九日、八十七年三月四日、八十五年十一月十日、八十五年九月廿四日、八十六年八月廿三日、八十七年五月卅一日、八十六年一月十日及八十七年一月八日向被告全宏鑫公司分別購買該公司所興建之「全宏鑫中和市」第B11九樓及地下第三層編號46車位、第B1棟16樓及地下第二層編號220車位、第A28棟6樓、第B11棟6樓、第B2棟6樓、第B11棟5樓、第A3棟2樓及地下第二層編號395車位、第A28棟12樓及地下第二層編號244車位、第B3棟20樓及地下第三層編號49車位、第A5棟4樓及地下第三層編號13車位，及其基地屬被告癸○○所有之座落於台北縣中和市○○段二八張小段236-9、236-10等十九筆地號之土地（下稱系爭房地）。
㈡查原告等自與被告簽訂系爭不動產房地及車位契約後，均按期繳納價款未有遲
延，詎於八十八年九月廿一日凌晨發生台灣北部震度為四級之地震後，在尚未超過營建署公怖建築物設計所抵抗之最低水準下，竟發現系爭建物之樑柱、隔間、ＲＣ牆均發生嚴重龜裂，建物外牆磁磚脫落、地下室連續壁亦多處嚴龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事，為此，原告等隨即分別發函要求被告全宏鑫公司及被告癸○○提出安全保障。嗣於八十八年十月廿八日由原告等委託之承購戶自救會代表與被告全宏鑫公司簽立協議書，協議內容為⒈雙方同意就中和市花園廣場建物同意就耐震程度與結構做鑑定。⒉鑑定單位由買方（中和市花園廣場自救委員會）尋找公會執行鑑定，所有鑑定費用由被告全宏鑫公司負責。⒊建築檢測項目，由上述雙方各推派一名（公證人）會同初勘後再決定之。⒋鑑定結果如需補強由建商全權負責。因之，被告金宏鑫公司業已承諾就系爭建物之耐震度及結構送公會做鑑定，詎於原告委託之自救委員會代表 譚景淵 先生向台北市結構工程工業技師公會申請鑑定，並由該公會函知繳交鑑定費三百九十六萬三千八百二十元後，被告全宏鑫公司竟因鑑定費用龐大而翻悔前議，拒絕承認前開於八十八年十月廿八日訂立之協議書，並陸續發函要求原告等繳納價金，否則解約沒收價款。被告此舉顯無視於原告等住戶之權益，一味以彼等建商之利益為考量，其強勢之作風殊屬不當。原告等在被告惡意違約拒絕履行前開協議書內容後，仍願秉最大誠意與之溝請，遂又於八十八年十二月廿八日函請被告全宏鑫公司除依自救會內容履行外，並為保障原告等住戶之安全，深恐再次釀成巨災，函請被告公司提供系爭社區無輻射鋼筋、未使用海砂之相關適格證明。惟被告公司仍無視於原告等前開函文內容，仍僅一味函請原告等繳款及辦理對保手續，甚至解除契約沒收全部已繳價款。原告等不得已，遂於八十九年四月廿七日以台北古亭郵局第九九一號存證信函解除系爭契約，並請求被告等返還已繳價款，詎被告等迄未履行。系爭建物在八十八年九月廿一日發生北部地區僅為四級之地震，未超過營建署公佈建築物設計所抵抗水準下，竟造成建物嚴重龜裂、安全堪慮，令人觸目驚心，被告在深知理虧下於八十八年十月廿八日與原告等住戶代表簽立前開協議書，是知兩造皆認該協議書之履行為契約之一部分乃無庸置疑，被告迄未依協議內容履行，除構成物之瑕疵擔保責任外，同時有給付遲延及不完全給付之債務不履行事由，且原告業已依民法第二五四條定相當期限催告被告履行，詎被告迄未履行，業經原告解除契約在案，依民法第二五九條之規定，被告自當返還原告等已繳價金。
㈢被告全宏鑫公司企圖脫免其對住戶承諾就系爭建物之結構與耐震度做公正鑑定
之責任，不惜扭曲兩造於八十八年十月廿八日所簽協議書之真意，再者，更為企圖混淆視聽竟提出八十八年九月廿一日大地震前系爭建物尚未取得使用執照前之結構與耐震度資料，益發足見其仍不改建商不負任敷衍了事之本色。經查，民國八十八年九月廿一日發生台灣史上百年來最大之震災，奪走吾等親愛同胞數千人命，觀彼等死因皆係因房屋遭巨大震動倒塌而死傷，足知建物安全著實至關民眾生命至鉅，原告等有幸存活於災後，自當更擔憂彼等所購尚未交屋之系爭房屋之安全實乃人之常情。原告等於災後隨即趕赴系爭房地查看，卻目睹系爭房地建物之樑柱、隔間、ＲＣ牆均發生嚴重龜裂，建物外牆磁磚脫落、地下室連續壁亦多處嚴龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事，除有原告所提原證二號之現場照片外，更有「民視異言堂」全國性電視節目轉播系爭建物於災後之嚴重損害可資為憑。被告所提所謂台北縣政府於八十八年九月卅日「第一階段評估」為安全建築物者，顯係未經專業精密儀器所為之「初步評估」，並不具任何安全代表性，倘非如是，何以被告公司嗣於八十八年十月廿日、十月廿八日、十一月廿六日再多達三次與住戶召開協調會？再觀諸協調會之內容，倘被告建商確認系爭建物無安全疑慮，何以在八十八年十月廿日第一次協調會中提出建議「由建築、土木、結構公會性質之有證照單位來鑑定」？再觀諸台北縣政府 楊雲竹 技士之分析，伊並未擔保系爭建物為安全，反之，伊更提出：「假如說今天在這個大樓裏面全部住滿人，我會判斷它是一危險建物，因為有這麼多人會造成傷害」、「假如今天住滿了工人，我不可能給它做安全，我會說那你要繼續去注意」，足見被告所提被證一號台北縣政府第一階段評估並不具任何意義，被告欲以之做為系爭建物之安全保障，未免有將人命當兒戲之嫌。
㈣經查，被告所提中華顧問工程公司「混凝土試體抗壓強度試驗結果報告表」之
資料全屬八十八年九月廿一日大地震前之資料，縱認符合標準，亦係九二一大地震前之事實，焉能代表九二一大地震後仍符合標準？若果仍符合標準，被告又何需與原告等住戶達成「鑑定」之共識？足見被告企圖魚目混珠之心態要不可採。被告一再以諸多八十八年九月廿一日大地震前之資料企圖證明系爭建物無結構性損害來模糊本件焦點，實則，本件重點應為被告公司確有承諾於大地震後就系爭建物為結構性及耐震度之鑑定，被告公司自當依協議內容履行，要無以未經專業精密儀器及大地震前之資料脫免其履行義務。茲再將被告公司與住戶代表三次協調之過程與真意說明如后：系爭建物住戶成立自救委員會後於八十八年十月廿日與建商代表召開第一次協調會會議內容：．．．四．、建商建議由建築、土木結構公會性質的有證照單位來鑑定（說較具專業性政府認可），．．．六、雙方各去詢問有關探測之有關項目。會議之決議雖暫時無定案，然兩造已有尋求專業精密鑑定之共識乃無庸置疑。八十八年十月廿八日，召開第二次協調會，雙方協議內容：一、雙方同意就．．．．耐震程度及結構安全做鑑定。二、鑑定單位由買方尋找公會執行鑑定，所有鑑定費用由全宏鑫建設公司負責。三、建築檢測項目，由上述雙方各推派一名（公證人）(專業技師或建築師）會同初勘後再決定之。四、鑑定結果如需補強由建商全權負責。．．．足見雙方確認必須就建物為耐震程度及結構安全做鑑定，且鑑定費用與補強費用皆由被告公司全權負責，僅檢測項目尚未確定。八十八年十一月廿六日，召開第三次協調會，因該次會議前被告公司知悉鑑定費用高達三百九十六萬餘元，故被告公司欲翻悔前議，遂於第三次協調會中拒絕承諾鑑定，反之，僅願於「交屋後」提出延長保固及提高住戶管理基金，然住戶代表無法接受，故該協議書僅為「稿」尚未為定論。換言之，兩造之真意仍維持第二次協調會之結論，即被告公司必須執行鑑定並全權負責鑑定費用。茲因被告公司仍翻悔前議，自救會亦告解散。至被告所呈八十八年十二月十四日所為之協議書，顯係於自救會解散後所為，無法拘束原告，實不得為被告有利之認定。
㈤被告所提行政院災後重建推動委員會於八十八年十月八日所製做「建築技術規
則對建築物之耐震規定」問答手冊，僅為俾利民眾「初步」研判建物是否安全及建物安全「簡易」檢查方法之「參考資訊」，被告貴為擁有一千餘戶之建商，承擔一千餘戶生命財產安全之重擔，竟企圖以該「初步研判」及「簡易檢查」建物安全之參考資訊來證明系爭建物為安全建物之作法，實屬貽笑大方。再者，倘若兩造於震災後，並無尋求專業精密儀器鑑定系爭建物之共識，何以當時被告不即時提出該「問答手冊」，做如今日之答辯？反之，竟於八十八年十月廿日及八十八年十月廿八日二次協調會皆表達願尋求專精密儀器鑑定之意思，再者，被告貴為建築業界有經驗之建商，焉有不知所謂尋求專業精密儀器鑑定建物結構性及耐震度等安全事項，其檢測鑑定內容必然包括⒈混凝土鑽心試體取樣及樑、柱箍筋抽驗。⒉標的物混凝土強度抽驗。⒊標的物樑、柱箍筋耐震施工抽驗。⒋研判標的物結構設計基本資料之耐震設計強度。⒌標的物現結構安全綜合評估及建議事項等，焉能以「初步研判」及「簡易檢查」來證明系爭建物無結構性損害？再者，所謂「鑽心取樣」之鑑定方式乃最容易檢測出建物材料是否符合標準，建物是否有按圖施作，且「鑽心取樣」乃結構專家技師延用多年之鑑定建物結構是否安全之方式，絕無可能因鑽心取樣反造成建物結構受損甚或破壞建物結構，被告抗辯「鑽心取樣」會破壞結構安全，顯屬無稽。再者，系爭建物於八十八年九月廿一日發生震災後，隨即於八十八年十月由兩造決定尋求專業精密儀器鑑定，系爭建物係嗣後才辦理交屋，換言之，在兩造決定採用「鑽心取樣」時，系爭房屋尚未辦理交屋，且所謂鑽心取樣乃鑽取一個小洞，絕無可能破壞建物結構，且並非在所有建物上鑽取，而係以「採樣」方式為之，況迄今系爭工地尚有三、四百戶房屋未出售，原告採樣可選擇未出售之房屋，被告抗辯「住戶異議」亦屬無理由。
㈥被告主張原告所提供民視異言堂錄影帶內容為剪接乙節，更屬無稽，按民視電
視台乃國內僅有之四家無線視台之一，該節目為全國性之電視節目，原告所提供該卷錄影帶上顯示系爭建物之破損，並有建商及楊雲竹技師發表之言論，倘非真實，或被剪接，何以未見彼等採取法律訴追？，再者，被告所提供楊雲竹技師之聲明書並未聲明該卷錄影帶乃遭剪接，且其所聲明之內容也無關系爭建物是否有結構安全之疑慮，縱認楊技師聲明系爭建物為安全，亦毫無任何意義，一者此乃楊技師各人意見，二者，楊技師之言論無法取代尋求專業精密儀器鑑定之結果，被告爭執於此，顯非關重要。
二、備位部分：㈠兩造系爭買賣契約第五條第二項規定：「、．．．如逾付款明細表所約定繳款
日起達十五天以上仍不繳付者，乙方即寄發催告函並於寄發日起算十五日後仍不到繳者，視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約及本契約有連帶關係之契約；甲方並同意乙方沒收甲方房地總價款百分之廿計算之金額．．．作為懲罰性之違約金．．．」。惟違約金乃屬確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之違約程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款。查鈞院曾對購屋人因故無法持續繳付房屋款，斟酌情況，判決認為違約金應以總價百分之三為合理，建商不得超額將價金全數沒收，況本件原告並無任何可歸責事由。爰依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還核減後之不當得利。
㈡本件為預售屋之買賣，原告等皆已履約幾近最後階段，誠可謂履行債務之誠意
頗高，而被告亦因此受有利息之利益，實因被告於震災後無法提供原告住戶等建物安全之確實保障，原告不得已而解約，被告等既有原告已繳付價款之利息收入，且系爭房地所有權仍屬被告所有，被告可再出售第三人並無損失可言。另轉售跌價與否之損失，重行出售之佣金，增值稅、代書費乃屬於解除契約後所生之損害，並不在斟酌之列，從而本件被告沒收原告已繳之全部價金充作違約金顯然過高。再查，有關內政部八十五年制定之「預售屋買賣契約書範本」，係提供消費者參考之用，並不具有法律效果，且承前所述，鈞院審酌違約金係應就被告實際上所受之利益、所受損失及社會經濟狀況，作為衡量標準，被告以該「預售屋買賣契約書範本」主張總價百分之廿之違約金為允當，顯不可採。
叁、證據：提出錄影帶乙份、現場照片十張、存證信函之影本三份、協議書、台北
市結構工程工業技師公會函附鑑定工作計劃表、鑑定費用明細表及剪報之影本各一份、房屋買預定賣契約、土地預定買賣契約書之影本各一份、節本各十份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用原告負擔。
若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：
一、先位部分：㈠按系爭房屋結構設計部份係由台灣省土木技師公會於八十四年八月十七日以前
，以八四省土技字第二二五四號審查通過在案，結構安全無虞，於九二一大地震發生翌日，工務局即派專業技師楊雲竹技師至系爭房屋進行建築物震災後緊急評估，歷「四次勘察」，評估結果認定系爭房屋為安全，並已張貼綠色標誌公告週知，有公告及楊雲竹技師之聲明書為憑，依行政院災後重建推動委員會營建組八十八年十月八日所頒「建築技術規則對建築物之耐震規定」答問手冊第一輯第八頁第十三問指明「綠色安全標示：指建築物安全無虞，住戶可安心居住者。」，絕無原告所指房地建物之樑柱、承重隔間、ＲＣ牆均發生嚴重龜裂，地下室連續壁亦多處嚴重龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事。原告所提之照片顯無法證明與系爭房屋有何關連，被告茲表否認。又查系爭房屋於九二一大地震後已完成對保或交屋共計六、七百戶，足見原告稱系爭房屋有結構性損害云云，顯非實在。且被告否認系爭房屋存有任何瑕疵，設若原告主張系爭房屋有不適居住之結構性損害者，其自應就「瑕疵」存在之事實詳負舉證之責任。又若受損非涉及結構之重大損害而達不能修補之程度者，原告亦無權解約，僅得請求修補以去除瑕疵，法理甚明。
㈡有關民視異言堂九二一地震「中和市花園廣場」之節目內容，實為該建物預售
戶Ａ３３棟四樓 潘淑珍 （因延遲繳交期款已解除合約）之朋友（記者） 李家和 先生為幫助 潘女 報復被告等所參與製作，因此有關台灣省土木技師公會楊雲竹技師在該節目內容所陳述之言論，係經該記者以移花接木之手法剪接、穿插後播出。經原告向楊雲竹技師求證「中和市花園廣場」確實為結構安全建物，絕非該節目內容所指對「中和市花園廣場」評估為綠色標誌安全建物有所疑慮。嗣楊雲竹技師在獲知「民視異言堂」以剪接播出後，旋於八十九年一月五日發表聲明書，以端正視聽。依八十八年九月二十六日下午一點三十分 楊竹雲 技師現場詳細勘察後，所做之震災後建築物第一階段危險分級及其使用評估表所示，僅圈列「牆壁龜裂」、「輕微」、「安全」、「可以進入」，於丁、「評估過程附註事項」欄針對前圈列「牆壁龜裂」遭承購戶異議可能涉及結構損害之部份，註明承購戶所重大擔心者，其實係被告施作、修繕上時間之巧合，該處欄位明白寫出「１、連續壁端板四週正在打除抓漏並非裂三、四公分」、「２、地下室防火牆龜裂、打除，改防火牆」。原證二第一紙兩張照片，其實係地下室其中一面防火牆之正反面，牆面上在九二一地震前已由被告噴上「全打」二字指示工人敲除、改作，拆除工作進行一半遭地震致有粉裂。該證第二張上圖為工人正在拆除另一面防火牆，右上角之破洞用肉眼即可知為人力破壞，與地震無涉。該證第二張下圖為地下室停車位牆面端板密合不良，洞口為工人鑿開抓漏俾利填充。該證第三、四、五紙照片六張，此牆面均為專有部份另行隔間用之隔間牆，不但非屬原告等人之房屋牆面，亦可看出「樑柱部分」絲毫無損。
㈢系爭房屋面臨九二一大地震之震度為五級，有交通部中央氣象局強震資料為憑
，原告指為四級云云，亦非有據。查依建築技術規則第四百零八條規定「混凝土之規定壓力強度不得少於210kg/cm2」；本件系爭房屋之設計抗壓強度為基礎版至地下一層之樓板fc'=280kg/cm2、地下一層之柱至七層之樓板fc'=350kg/cm2、七層之柱及以上樓板fc'=280kg/cm2，顯高於建築技術規則之規定；又依中華顧問工程司對系爭房屋之混凝土試體抗壓強度試驗結果報告，顯示系爭房屋施工之抗壓強度遠超過建築技術規則之規定及設計之標準。又系爭房屋之崩塌級地表加速度係依台北市結構工程工業技師公會（八四）北結師源字第四四八四號函附件Ｂ所定之計算法則，茲檢算系爭工程之崩塌級地表加速度如附表一，故系爭房屋之崩塌及地表加速度為356gal(cm/sec2)；又依據內政部營建署八十六年七月公告之〔建築物耐震設計規範及解說〕之規定，台北盆地之回歸期四七五年地震地表加速度為Zg=0.23*980=225.4gal(cm/sec2)，故系爭房屋之耐震標準超過內政部營建署之規定〔356gal(cm/sec2)>225.4gal(cm/sec2)〕，至為灼然。系爭房屋向台北縣政府工務局申請各層樓板勘驗過程中，均即提供無輻射鋼筋及無使用海砂之相關文件，並向原告等詳為說明，不容原告任意誣指。
㈣原告指稱被告未履行八十八年十月廿八日協商條件，全乃斷章之詞，顯屬無稽。事實上，被告與承購戶之協商有四次：
⒈九二一地震後，系爭建物於構築中難免稍有損傷，於同年九月二十二日由陳
宏田建築師會同結構技師至現場勘察並發函說明系爭建物之損傷非屬結構性損傷。
⒉同年九月二十六日至十月八日承購戶自行向主管機關及土木技師公會申請安
全評估，歷四次評估，分別經楊雲竹、 陳泌棟 、 林新登 三位技師勘察，均評估為綠色安全之建物，證明結構安全無虞。
⒊旋同年十月十日，承購戶提出訴求，要求再做協商。被告接獲承購戶訴求書
後，即於同年十月二十日與之進行第一次協商，對於承購戶之訴求，該會議決議係「暫時無定案，先將委員會（即自救會）需要檢測的項目．．．請示後，再作回應．．．」（被證十三）。
⒋同年十月二十八日，承購戶與被告再續行協商，得到之協議係：「一、同意
就耐震程度及結構安全做鑑定。二、鑑定費用由被告負責。三、『建築檢測項目』由上述雙方各推一名公證人，『會同初勘後再決定之』。．．．」（被證十四）。
⒌同年十一月二十六日續行協議，由於原告提出結構鑽心採樣等破壞系爭建物
結構體方法作為鑑定方式，而原告因已部分交屋亦無完全之產權以同意此種採樣，如有其他住戶異議或採樣損及結構而於餘震中再擴大損害者，亦非原告或被告等可獨力負責，雙方因此無法達成共識，被告應承購戶之要求擬提出八大承諾。僅就承諾之內容，因涉及保固期限暨股東之連帶責任，故該協議書僅為初稿，就所載履行條件之效力亦未確定，此由被證十五協議書頭下方「稿」字可稽）。
⒍同年十二月十四日，承購戶與被告協商底定。至此，承購戶已完全明瞭系爭
建物「結構安全，確有符合主管機關及法令之規定」。被告為增進承購戶之共同福祉，猶將管理基金回饋提回為「一千萬」並延長保固期限。
今原告等斷章取義，持片面之未定協商，企圖解脫自己遲延繳款之責任，實為可議。
貳、備位部分之答辯㈠系爭建物為一千零九十二戶之大型社區目前已有六、七百戶住家居住，既經
台北縣政府委託台灣省土木技師公會，評定為安全建物，況且原告十戶都是當初預售時購買，值此房地產不景氣時，房屋單價下跌，遂故意藉詞抗爭，該建物於八十八年九月取得使用執照後，於八十八年十一月開始交屋，已進入完全履約交屋之最後階段，與原告所提違約金在訂約之初，承購戶是經濟上弱者之判決理由顯有不同，該件判決最後如何定讞或未可知，本不足為絕對之參考標準。何況，該判決所指八十二年度左右房地產之繁華景氣與今日之低迷大不相同，若有謂經濟上之弱者或經濟上之受壓迫者，實際上建商今日之融資、週轉壓力絕對遠大於消費者，如法院執持該等見解，恐將不利於不動產投資意願，該種以公權力不當介入私法自由而過於逾越契約締結自由之範圍，亦有礙及社會總體經濟。質言之，依一般土地建融年利率尚為百分之八．三為底碼，如低於此額度減低違約金，而又遭逢景氣低迷，建商屆時血本無歸，紛紛倒閉，恐不利於整體國力。
㈡依被告向中華民國政府繳稅所受之核課標準，八十七及八十八年毛利率為百
分之四十四，費用率為百分之三十，淨利為百分之十四。再依原告等向被告承購房地簽約之同時，內政部八十五年八月十二日台內地八五０五三一號函所頒佈之預售屋買賣契約範本第二十二條亦以百分之二十房地價金為沒收金額，配合前揭之理由，以房地總價百分之二十沒收違約金亦稱允當。
㈢原告等人於契約進入履行之末期，藉詞拒不交屋，以規避房價低落之損失，
致被告就原告等拒交之房屋空餘至今損害至鉅。依台灣台北地方法院八十八年度訴字第四五二八號判決，認為以總房價百分之十五沒收為允當該件係有再出售，仍判百分之十五，本案原告所訂之屋，至今仍全空存）。
叁、證據：提出聲明書、交通部中央氣象局強震資料、建築技術規則建築構造編第四百零八條、系爭工程結構計算書第一─二頁、中華顧問工程司混凝土試體抗壓強度試驗結果報告表、台北市結構工程工業技師公會（八四）北結師源字第四四八四號函、結構計算書第三─二十頁、各類地盤水平向正規化加速度反應譜係數與周期之關係表、結構系統韌性容量Ｒ、韌性係數Fu、建築物耐震設計規範及解說節本、台北縣政府工務局建造執照影本及公務員技士勘察紀錄、存證信函、預售屋買賣契約書範本、建築技術規則對建築物之耐震規定」答問手冊（第一輯）節本、聲明書、震災後建築物第一階段危險分級及其使用評估表、八十七年、八十八年同業利潤標準表之影本各一份、協調會議紀錄、協議書之影本各二份為證。
理由
甲、程序方面：原告於訴狀送達後，追加依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還不當得利之備位訴訟，被告就上開訴訟之追加表示同意，核與民事訴訴訟法第二百五十五條第一項但書第一款之規定尚無不合，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主 張渠 十人於八十五年至八十七年間，先後向被告全宏鑫公司分別購買該公司所興建之「全宏鑫中和市」第B11九樓及地下第三層編號46車位、第B1棟16樓及地下第二層編號220車位、第A28棟6樓、第B11棟6樓、第B2棟6樓、第B11棟5樓、第A3棟2樓及地下第二層編號395車位、第A28棟12樓及地下第二層編號244車位、第B3棟20樓及地下第三層編號49車位、第A5棟4樓及地下第三層編號13車位，及其基地屬被告癸○○所有之座落於台北縣中和市○○段二八張小段236-9、236-10等十九筆地號之土地。詎於八十八年九月廿一日凌晨發生台灣北部震度為四級之地震後，在尚未超過營建署公布建築物設計所抵抗之最低水準下，竟發現系爭建物之樑柱、隔間、ＲＣ牆均發生嚴重龜裂，建物外牆磁磚脫落、地下室連續壁亦多處嚴龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事。於八十八年十月廿八日由原告等委託之承購戶自救會代表與被告全宏鑫公司簽立協議書，被告全宏鑫公司承諾就系爭建物之耐震度及結構送公會做鑑定，詎於台北市結構工程工業技師公會函知繳交鑑定費三百九十六萬三千八百二十元正後，被告全宏鑫公司竟因鑑定費用龐大而翻悔前議，原告等遂又於八十八年十二月廿八日函請被告全宏鑫公司除依自救會內容履行外，並為保障原告等住戶之安全，深恐再次釀成巨災，函請被告公司提供系爭社區無輻射鋼筋、未使用海砂之相關適格證明。惟被告公司仍無視於原告等前開函文內容，仍僅一味函請原告等繳款及辦理對保手續，甚至解除契約沒收全部已繳價款。原告等不得已，遂於八十九年四月廿七日以台北古亭郵局第九九一號存證信函解除系爭契約，爰依民法第二五九條之規定，訴請被告返還原告已繳價金。倘鈞院認原告無權解約，原告就被告以原告未依約繳付價金為由，解除契約之事實，亦不爭執，爰於備位聲明請求鈞院就本件約定之違約金過高部分，予以酌減，並依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還不當得利等語。
二、被告則以依中華顧問工程司對系爭房屋之混凝土試體抗壓強度試驗結果報告，顯示系爭房屋施工之抗壓強度遠超過建築技術規則之規定及設計之標準，耐震標準超過內政部營建署之規定，九二一大地震發生翌日，工務局即派專業技師楊雲竹技師至系爭房屋進行建築物震災後緊急評估，歷「四次勘察」，評估結果認定系爭房屋為安全，並已張貼綠色標誌公告週知，絕無原告所指房地建物之樑柱、承重隔間、ＲＣ牆均發生嚴重龜裂，地下室連續壁亦多處嚴重龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事。又若受損非涉及結構之重大損害而達不能修補之程度者，原告亦無權解約，僅得請求修補以去除瑕疵，法理甚明。原告等人於契約進入履行之末期，藉詞拒不交屋，以規避房價低落之損失，致被告就原告等拒交之房屋空餘至今損害至鉅，認為以總房價百分之十五沒收為允當等語資為抗辯。
三、查原告主張渠等於八十五年至八十七年間，先後向被告全宏鑫公司分別購買該公司所興建之「全宏鑫中和市」第B11九樓及地下第三層編號46車位、第B1棟16樓及地下第二層編號220車位、第A28棟6樓、第B11棟6樓、第B2棟6樓、第B11棟5樓、第A3棟2樓及地下第二層編號395車位、第A28棟12樓及地下第二層編號244車位、第B3棟20樓及地下第三層編號49車位、第A5棟4樓及地下第三層編號13車位，及其基地屬被告癸○○所有之座落於台北縣中和市○○段二八張小段236-9、236-10等十九筆地號之土地，已分別繳付如附表一所示價金之事實，業據提出房屋買賣預定賣契約、土地預定買賣契約書之影本各一份、節本各十份為證，並為被告所不爭，堪信為真實。
四、原告主張系爭建物於八十八年九月廿一日凌晨發生台灣北部震度為四級之地震後，受有損害，經其自救會代表與被告金宏鑫公司協議，被告金宏鑫公司業已承諾就系爭建物之耐震度及結構送公會做鑑定，嗣竟因鑑定費用龐大而翻悔前議，經原告催告後仍拒絕履行，原告遂於八十九年四月廿七日以台北古亭郵局第九九一號存證信函解除系爭契約之事實，固據提出錄影帶乙份、現場照片十張、存證信函之影本三份、協議書、台北市結構工程工業技師公會函附鑑定工作計劃表、鑑定費用明細表及剪報之影本各一份為證。惟查，⒈於九二一大地震發生後，於同年九月二十二日由 陳宏田 建築師會同結構技師至現場勘察並發函說明系爭建物之損傷非屬結構性損傷，於同年九月二十六日至十月八日，經承購戶自行向主管機關及土木技師公會申請安全評估，歷四次評估，分別經楊雲竹、陳泌棟、林新登三位技師勘察，均評估為綠色安全之建物，證明結構安全無虞，並張貼綠色標誌公告周知之事實，業據被告提出該公告及楊雲竹技師之聲明書為憑，依行政院災後重建推動委員會營建組八十八年十月八日所頒「建築技術規則對建築物之耐震規定」答問手冊第一輯第八頁第十三問指明「綠色安全標示：指建築物安全無虞，住戶可安心居住者。」另楊雲竹技師於八十八年九月二十六日下午一點三十分現場詳細勘察系爭建物後，在震災後建築物第一階段危險分級及其使用評估表上，僅圈列「牆壁龜裂」、「輕微」、「安全」、「可以進入」，於「評估過程附註事項」欄針對前圈列「牆壁龜裂」遭承購戶異議可能涉及結構損害之部份，註明「１、連續壁端板四週正在打除抓漏並非裂三、四公分」、「２、地下室防火牆龜裂、打除，改防火牆」，有震災後建築物第一階段危險分級及其使用評估表之影本一份在卷可憑。核與原告所提上開現場照片中，有防火牆之牆面上有噴上「全打」，並有工人正在拆除另一面防火牆之情相符，則原告主張系爭建物因經歷九二一大地震地下室連續壁多處嚴龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事，即有誤會。
⒉至依原告所提民視異言堂電視節目之錄影帶，楊雲竹技師固提出「假如說今天在這個大樓裏面全部住滿人，我會判斷它是一危險建物，因為有這麼多人會造成傷害」、「假如今天住滿了工人，我不可能給它做安全，我會說那你要繼續去注意」等語，但其亦未提及系爭建物有原告所主張樑柱、隔間、ＲＣ牆均發生嚴重龜裂，建物外牆磁磚脫落、地下室連續壁亦多處嚴龜裂、滲水、鋼筋外露等結構受損之重大情事。且其嗣亦提出聲明書表示「一、台北縣政府工務局前委台灣省土木技師公會指派本人就「中和市花園廣場」進行建築物震災後緊急評估，評估結果認定該建築物為「安全」，並已貼綠色標誌公告週知。二、本人從未對『民視』或任何人表示「中和市花園廣場」之評估結果應貼『黃單』或『紅單』」，亦有聲明書之影本一份在卷可證。則亦難僅據其上開談話，即認系爭建物有如原告所指結構受損之不安全情事。
⒊原告另主張台北縣政府於八十八年九月卅日「第一階段評估」為安全建築物者，顯係未經專業精密儀器所為之「初步評估」，行政院災後重建推動委員會於八十八年十月八日所製做「建築技術規則對建築物之耐震規定」問答手冊，僅為俾利民眾「初步」研判建物是否安全及建物安全「簡易」檢查方法之「參考資訊」，並不具任何安全代表性，此由被告全宏鑫公司在八十八年十月二十日第一次協調會中提出建議「由建築、土木、結構公會性質之有證照單位來鑑定」之語益徵等語，惟九二一地震發生後，台北縣政府工務局即委託台灣省土木技師公會指派專業技師就建築物進行震災後緊急評估，該評估結果係專業技師依其專業知識、經驗所為之判斷，於原告另提反證推翻該評估結果前，自有相當之憑信力。又被告為因應原告等對系爭建物結構安全之質疑，乃同意就系爭建物之耐震程度與結構進行鑑定，亦難執之據認系爭建物之結構安全確有受損。
⒋另依原告所提民視異言堂電視節目之錄影帶及現場照片，固得窺知牆壁有龜裂現象，但就龜裂牆面所處位置是否為上開地下室防火牆部分、其龜裂程度是否影響結構安全，尚無從據以認定。而原告另提出之照片中關於地下室停車位牆面端板密合不良部分，洞口係工人鑿開抓漏俾利填充，其餘龜裂之牆面均為非原告所購建物之專有部分之隔間牆，亦據被告 陳明 ，此外，原告就系爭建物之樑柱發生嚴重龜裂等結構受損之重大情事，亦陳明不再舉證以為證明，所為上開主張即難採信。
⒌至系爭建物經歷九二一大地震，固有壁面龜裂情事，但依原告與被告全宏鑫公司所簽訂之房屋預定買賣契約書第十二條第一項後段「甲方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方限期完成修繕，並保留交屋款於修繕完成正式交屋時繳付」之約定觀之，就系爭建物之龜裂瑕疵，被告全宏鑫公司有修繕補正之責任，此並應較民法關於瑕疵擔保責任之補充規定優先適用，是原告應於被告全宏鑫公司拒絕修繕，或無法修繕時，始得依法行使契約解除權（因契約之聯立，其效力及於原告與被告 游金 得之買賣契約）。原告就被告全宏鑫公司於其催告修補後，有拒絕修補或上開瑕疵有無法修補情事，並未舉證以為證明，即難認其據以解除買賣契約，係屬合法。
⒍又原告委託之承購戶自救會代表與被告全宏鑫公司於八十八年十月二十八日簽立協議書，雙方同意就系爭建物之耐震程度與結構做鑑定，鑑定單位由買方尋找公會執行鑑定，所有鑑定費用由被告全宏鑫公司負責，並原告委託之自救委員會代表向台北市結構工程工業技師公會申請鑑定，被告全宏鑫公司並未繳納鑑定費用致迄未進行鑑定之事實，固亦為被告所不爭。但兩造係針對締約後系爭建物經歷九二一大地震，其耐震程度及結構是否具有瑕疵之爭執，達成由被告全宏鑫公司負擔鑑定費用，就系爭建物之耐震程度與結構進行鑑定之協議，亦即，其係屬締約後就買賣標的物是否具有瑕疵之證明、解決方法，並非被告依原買賣契約應負擔之義務，與原告之支付價金義務間，顯不構成對待給付之關係，被告全宏鑫公司未依約履行，更不構成買賣標的物之瑕疵，原告自不得執被告全宏鑫公司不依約繳付鑑定費用，據以解除系爭買賣契約。
綜上，原告依法既無系爭買賣契約之解除權，則其於先位訴訟主張解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還所受領之金錢，即無理由，應予駁回。
五、第查，原告子○○、壬○○、辛○○、丑○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○等十人，分別向被告全宏鑫公司購買該公司所興建之「全宏鑫中和市」之停車位及其座落基地，業已繳交如附表一所示之價款，有如前述，但渠等自九二一大地震後即拒絕給付價金，經被告催告仍未依約繳付，被告乃自八十九年二月間起先後為解除系爭買賣契約之意思表示之事實，亦據被告提出存證信函之影本十份為證，且為原告所不爭，應認為實在。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年度台上字第一五五○號著有判例可資參照。原告陳明就遲付價金部分不行使同時履行之抗辯，則被告解除系爭買賣契約，自屬合法。依兩造所訂買賣契約書第五條第二項約定：「甲方如不按付款明細表所約定繳款期限，繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之一之延遲利息，上項延遲利息於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付款明細表所約定之繳款日起達十五天以上仍不繳付者，乙方即寄發催告函，並於寄發日起算十五日後仍不到繳者，視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，甲方並同意乙方得沒收甲方房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳付價款為限，作為懲罰性違約金，其房屋則由乙方收回自行處分，甲方則同時拋棄本契約所約定享有之一切權益絕無異議。」，核其性質為買方不依約付款時應支付違約金之約定。另該約定內容係在規定買方違約時，賣方得沒收買方所繳納之價金，作為懲罰性違約金，是項沒收價金之約定，性質應屬懲罰性違約金之約定，且該已付之價金非屬任意給付之違約金，則於被告合法解除系爭買賣契約，並向原告表示沒收房地總價款百分之二十計算之價款或已付價金作為違約金，原告於備位訴訟請求法院斟酌該違約金是否過高並判斷應否予以酌減，自屬可採。
六、按衡量違約金是否過高、是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號判例可資參照。本院審究兩造上開關於違約金之約定，係屬於懲罰性質之違約金，債務人有履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，尚另得請求履行債務及不履行之損害賠償（故其違約金是否過高，不得僅據被告因原告不履行契約所生之損害為斷），兩造簽約日期為八十五年至八十七年間，當時房地產行情正陷於長期不景氣中，經歷九二一大地震，成屋交易價格更是低迷，空屋轉手不易，建商降價求售者眾，近新舊政府交接，財經政策之變動，導致政經局勢不穩，自八十九年三月份迄今，股市集中市場加權指數由九千多點崩跌至五千餘點，為眾所週知之事，再依卷附財政部訂定之同業利潤標準資料，不動產投資興建及租賃業，八十七及八十八年度之毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，淨利為百分之十四，本件係預售屋之買賣，買受人配合工期而分期付款，原告已分別繳納如附表所示之買賣價金，原告違約迄今一年餘，時間匪短，被告實際上因原告違約所受之損害尚非重大等情狀，認被告以房地總價款百分之二十或已付價款全部作為違約金仍屬過高，應核減為原告已付價款百分之三十之金額較適當。系爭買賣契約業經被告依法解除，被告沒收原告已付房地價款超過百分之三十以上部分，係無法律上之原因而受有利益，原告依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還如附表一所示之不當得利及自八十九年十二月二十一日（即自追加起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告子○○、壬○○、丑○○、庚○○、戊○○、乙○○、己○○逾上開範圍之請求，即無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行（其訴之聲明誤載為如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，核其真意係願供擔保以代釋明，請准宣告假執行），被告亦為願供擔保宣告免為假執行之聲請，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定如附表二所示相當之擔保金額，准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回亦失所附依，爰併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
九、原告共同起訴請求被告分別給付，其應受判決事項聲明之金額不同，於本件訴訟之利害關係有異，爰依民事訴訟法第八十五條第一項但書之規定，依其利害關係比例，命分別負擔訴訟費用。
據上論結：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年一月三日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官陳麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月八日~B法院書記官方蟾苓~F0~T40附表一：
┌───┬───────────────┬───────────────┐││原告已繳款項│被告應返還之金額││原告├────┬────┬─────┼───────┬───────┤││被告全宏│被告游金│已繳總額│被告全宏鑫公司│被告癸○○│││鑫公司│德││││├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│子○○│402,000│810,000│1,212,000│281,400│567,000│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│壬○○│560,000│1130,000│1,690,000│392,000│791,000│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│辛○○│198,000│348,000│546,000│133,500│238,000││││││（應返還之款項│（應返還之款項││││││應為138,600元│應為243,600元││││││，但原告辛○○│，但原告辛○○││││││僅請求133,500│僅請求238,000││││││元）│元）│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│丑○○│700,000│0│700,000│490,000│0│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│庚○○│570,000│1320,000│1,890,000│399,000│924,000│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│戊○○│330,000│820,000│1,150,000│231,000│574,000│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│乙○○│833,000│1427,000│2,260,000│583,100│998,900│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│丙○○│250,000│454,000│704,000│166,000│310,500││││││（應返還之款項│（應返還之款項││││││應為175,000元│應為317,800元││││││，但原告丙○○│，但原告丙○○││││││僅請求166,000│僅請求310,500││││││元）│元）│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│己○○│520,000│1040,000│1,560,000│364,000│728,000│├───┼────┼────┼─────┼───────┼───────┤│丁○○│296,000│513,000│809,000│200,000│349,000││││││（應返還之款項│（應返還之款項││││││應為207,200元│應為359,100元││││││，但原告丁○○│，但原告丁○○││││││僅請求200,000│僅請求349,000││││││元）│元）│└───┴────┴────┴─────┴───────┴───────┘~F0~T40附表二：
┌───┬─────────┬───────────┬───────┐││得為假執行之擔保金│被告得免為假執行之擔保│原告應負擔訴訟│││額│金額│費用之比例││原告├────┬────┼─────┬─────┤│││被告全宏│被告游金│被告全宏鑫│被告癸○○││││鑫公司│德│公司│││├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│子○○│94,000│189,000│281,400│567,000│百分之一│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│壬○○│131,000│264,000│392,000│791,000│百分之一點二│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│辛○○│45,000│80,000│133,500│238,000│０│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│丑○○│164,000││490,000││百分之零點三│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│庚○○│133,000│308,000│399,000│924,000│百分之二點三│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│戊○○│77,000│192,000│231,000│574,000│百分之一點二│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│乙○○│195,000│333,000│583,100│998,900│百分之二│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│丙○○│56,000│104,000│166,000│310,500│０│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│己○○│122,000│243,000│364,000│728,000│百分之一│├───┼────┼────┼─────┼─────┼───────┤│丁○○│67,000│117,000│200,000│349,000│０│└───┴────┴────┴─────┴─────┴───────┘