裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年金上訴字第1599號刑事判決
裁判日期：民國111年08月11日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度金上訴字第1599號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告許凱強上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1006號中華民國111年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9759、10283號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「 米奇 」之人（無證據證明係未滿18歲之人，下稱「米奇」），共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得之去向之洗錢之犯意聯絡，先由「米奇」於民國108年3月初某日，以通訊軟體LINE（下稱LINE）與甲○○互加為好友，向甲○○詐稱「投資可獲利」等語，致使甲○○陷於錯誤，而於108年3月20日下午5時53分許，轉帳新臺幣（下同）5萬元至乙○○向不知情之 陳銘惶 【此人所涉幫助詐欺取財等罪嫌，業經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以109年度偵緝字第13號為不起訴處分確定】所借用之帳號000-000000****4561號二林郵局帳戶（完整帳號詳卷，下稱「陳銘惶之二林郵局帳戶」)，再由乙○○於108年3月22日下午2時24分許及25分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號「草湖郵局」所設置之自動櫃員機分別提領4萬元及1萬元得逞。
二、案經甲○○訴由彰化縣警察局芳苑分局報請彰化地檢署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分【被訴詐欺取財及洗錢部分】：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官於本院表示同意有證據能力（見本院卷第54頁），而被告乙○○（下稱被告）於本院審理時雖未到庭（見本院卷第45、47、49、53至57頁），然依其於原審所述，其對此亦無意見（見原審卷一第249、109至112頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：被告於本院審理時未到庭，其於原審固供承有上開提領款項之行為，惟矢口否認有何詐欺取財及洗錢之犯行，辯稱：伊係與陳銘惶共同出資賭博，上開提款行為係領取博弈款項云云。經查：
一、「米奇」於108年3月初某日，與被害人甲○○（下稱被害人）互加為LINE好友後，「米奇」即向被害人詐稱「投資可獲利」等語，致使被害人陷於錯誤，而於108年3月20日下午5時53分許，轉帳5萬元至被告向陳銘惶借用的「陳銘惶之二林郵局帳戶」，由被告於108年3月22日下午2時24分許及25分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號「草湖郵局」所設置之自動櫃員機，分別提領4萬元及1萬元等情，除據被告對於其確有提領上開款項之情供承在卷（見他卷第29頁；原審卷一第
125、240、249至250頁）外，並據被害人於警詢時就其如何遭詐騙而轉帳匯款至「陳銘惶之二林郵局帳戶」之經過證述明確（見偵9759卷第39至41頁），及證人陳銘惶於偵查及原審時證述其有將上開帳戶提款卡借給被告使用，其非本案提領款項之人，對本案不知情等語（見偵緝卷第35至36頁；原審卷二第97至108頁），復有「陳銘惶之二林郵局帳戶」之客戶歷史交易清單（見他卷第57頁；偵9759卷第45頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年8月13日國世存匯作業字第1090118335號函暨所檢附被害人帳戶基本資料及帳務歷史交易明細（見偵9759卷第47至51頁）及監視器錄影畫面【被告提款之畫面】（見偵9759卷第43至44頁）在卷可憑，堪信屬實。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠證人陳銘惶（按證人有身心障礙之情，見偵緝卷第69頁）於
原審證稱：伊的二林郵局帳戶係作為伊領取彰化縣補助使用，伊於108年間有將該帳戶提款卡借給被告使用，被告說要簽賭，大概簽3、4次，被告說中獎會分給伊5、6百元，伊不知道具體簽中的金額，都是被告講的等語（見原審卷二第97至108頁）。由證人陳銘惶上開證述情節可知，被告對證人陳銘惶稱借用之目的是要簽賭，但被告是否確實有簽賭、實際上是否將該帳戶用於簽賭，證人陳銘惶根本就不清楚，且實際上並無被告所稱其2人出資各半簽賭、約定獎金平分之情，證人陳銘惶僅是單純交付上開帳戶提款卡供被告使用。是被告所辯：伊與證人陳銘惶共同簽賭，上開提領之款項係其等賭博款項云云，已難遽信。
㈡由卷附「陳銘惶之二林郵局帳戶」之客戶歷史交易清單（見
他卷第57頁；偵9759卷第45頁）、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）彰化郵局110年9月16日彰營字第1101810025號函暨所檢附之解除異常交易帳戶註記切結書等資料（見原審卷二第125至129頁）顯示，除證人陳銘惶每月領取之身心障礙補助款匯入之紀錄外，僅有①於108年3月18日異常匯入3萬元、2萬元，隨即遭提領一空，經中華郵政公司於108年3月19日設定為異常交易，以及②本案之108年3月20日異常匯入5萬元，證人陳銘惶於108年3月22日申辦解除異常交易紀錄，因當時尚無人報案，中華郵政公司乃解除異常註記，被告隨即於同日將上開款項提領一空，中華郵政公司於108年3月26日又再註記為異常交易。由此可知，「陳銘惶之二林郵局帳戶」之歷史交易紀錄中，並無任何有關博弈投注之舉措，僅係單純有上開二筆異常款項匯入並隨即遭提領一空之情，顯與被告前揭所辯簽賭及提領賭博款項云云，明顯不符，足見被告所辯不實，不足採信。
㈢「陳銘惶之二林郵局帳戶」於108年3月20日下午5時46分及47
分許、同日晚上9時5分、6分及44分、同日晚上11時12分許，分別於花蓮縣、新北市有提款均失敗之情，此有財金資訊股份有限公司110年9月16日金訊營字第1100003169號函暨所檢附自動化服務機器（ATM）跨行提款/查詢交易明細表（見原審卷二第133至135頁）在卷可稽。又被告取得該帳戶提款卡後有為測試，且上開提款失敗之行為均係其所為，被告因上開帳戶遭註記異常交易致無法提領而找證人陳銘惶前往郵局申辦解除異常交易註記，此據被告供述明確（見原審卷二第97頁）。而證人陳銘惶確有依被告指示於108年3月22日至「草湖郵局」臨櫃申辦解除異常交易註記，被告隨後於同日立即將上開款項提領一空之情，亦有如前述。衡情，足認被告對於上開匯入款項之具體金額及來源當屬知悉，否則豈會於歷次提領失敗後，積極指示證人陳銘惶申辦解除異常交易註記，並於解除註記後之同日隨即將被害人遭詐騙而匯入之款項提領一空，是其主觀上對於「米奇」詐騙被害人之情，應知之甚詳，而為前開取款行為之分擔，是其確有與「米奇」共犯前開犯行實屬甚明。
三、公訴意旨雖謂：①被告供稱其會在三重、新莊、彰化及臺中等地往返，此與證人陳銘惶所述被告係住在彰化芳苑而未住其他地方之情不符，被告供述可疑；②「陳銘惶之二林郵局帳戶」於108年3月10日凌晨1時21分許在桃園縣中壢市有一筆金額0元之交易紀錄，此應為詐欺集團取得人頭帳戶後測試提款卡是否能正常使用及查詢餘額之操作紀錄，若是被告欲做測試動作，應會在彰化向證人陳銘惶取得該提款卡時就先測試，有問題可以立即向證人陳銘惶反應，不可能持至中壢才進行測試，故該測試提款卡之交易紀錄應非被告操作；③「陳銘惶之二林郵局帳戶」於108年3月20日下午5時46分及47分許，有在花蓮縣提款失敗，但被告不曾提及其有前往花蓮之情，顯然被告對於該提款卡之實際使用情形並不清楚，該次提款失敗應是詐欺集團之車手所為，本案應另有其他負責取款之車手；④被告於108年3月22日提領款項之畫面中，被告後方另有一名手持香菸之紅衣男子貼身陪同，該名紅衣男子應係詐欺集團內擔任「照水」之人（即在車手出面收取被害人遭騙財物時，負責在現場看管、把風之人）；⑤本案較無可能僅憑被告及「米奇」二人即完成全部詐欺取財犯行，被告應有參與詐欺集團之犯罪組織，本案應係三人以上共同詐欺取財云云（見本院卷第15至17頁）。然查：
㈠依被告所述，被告於本件案發期間，在彰化縣、臺中市及新
北市之三重區、新莊區等地均有往返之情（見原審卷二第96至97頁）。且被告取得該帳戶提款卡後有為測試，且上開提款失敗之行為均係被告所為，被告並因該帳戶遭註記異常交易致無法提領乙事，找證人陳銘惶去申辦解除異常交易註記，證人陳銘惶即依被告指示，於108年3月22日至「草湖郵局」臨櫃申辦解除異常交易註記，被告隨即於解除後之同日，將上開款項提領一空等情，有如前述。雖證人陳銘惶證稱：被告向伊借提款卡時，住在彰化縣芳苑鄉，沒有住其他地方等語（見原審卷二第100至101頁），然證人陳銘惶與被告並非至親或同住一起，其等有各自之生活，則證人陳銘惶是否確實清楚被告之實際居住及遷徙狀況，實屬有疑。況依證人陳銘惶所述，被告雖對其稱借用帳戶是要簽賭，但是否確實用於簽賭，及該帳戶實際上被用於詐欺取財乙事，證人陳銘惶根本不清楚，有如前述。衡情，尚無從僅因證人陳銘惶所認知之被告居住狀況與被告所述其住處及遷徙狀況不同，即逕認被告所述一定不實在，更無僅以持提款卡測試上開帳戶及提款失敗之地點不是在彰化縣區乙節，即遽認持上開帳戶提款卡測試及提款失敗之人定非本案被告或「米奇」，定是被告及「米奇」以外之第三人為之。是公訴意旨謂：本案定有被告及「米奇」以外之第三人擔任「車手」云云，實屬意測，難認可採。㈡至於被告於108年3月22日提款時，其後方有另一名手持香菸
之紅衣男子站在其身後，此雖有監視器錄影畫面（見偵9759卷第43至44頁）在卷可稽。然觀之上開監視器錄影畫面，僅拍攝到該紅衣男子的肩膀以下之身體畫面，看不到長相及面部表情，且該紅衣男子只是站在被告身後，未見跟被告有何互動之情，甚至該紅衣男子之左手拿著疑似存摺之綠色物品，衡情，實無法排除該紅衣男子只是單純在排隊等候使用提款機之民眾，尚無從僅因該紅衣男子站在被告身後，即遽認其是本案之共犯。是公訴意旨謂：該紅衣男子就是被告及「米奇」以外之參與本案犯罪的第三人、是詐欺集團內擔任「照水」之人（即在車手出面收取被害人遭騙財物時，負責在現場看管、把風之人）云云，亦不足採。㈢由前揭說明可知，本案依卷內證據資料，僅可證明被告與「
米奇」共同參與本案詐欺取財犯行之情，尚乏積極證據證明還有其他人參與本案詐欺取財犯行，無法證明本案實施詐欺取財之正犯有三人以上。是公訴意旨謂：被告應有參與詐欺集團之犯罪組織，本案應係三人以上共同詐欺取財云云，容屬臆測，缺乏憑據，尚非可採。
四、綜上所述，被告前揭所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告共同詐欺取財及洗錢之犯行，堪可認定，應依法論科。
參、論罪說明：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
二、公訴意旨雖謂被告所為詐欺取財部分，應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪云云。惟依本案卷內證據資料，僅可證明被告與「米奇」有參與本案犯行，尚乏積極證據足資認定還有其他人或三以上之人共同參與本案犯罪之情事，難認本案實施詐欺正犯有三人以上，有如前述，公訴意旨就此部分所引法條及罪名容有未洽，然因起訴之基本社會事實相同，且業經原審當庭告知被告此部分涉犯之法條及罪名（見原審卷二第118頁），無礙被告防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。
三、起訴書所載法條及罪名雖未引用洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，惟檢察官起訴之犯罪事實，已敘明被告借用他人帳戶，被害人遭詐騙之款項匯入該人頭帳戶後由被告提領之洗錢事實（見原審卷一第9頁），此部分犯罪事實，本為起訴效力所及，且原審已諭知被告所犯此部分之法條及罪名（見原審卷一第276頁），無礙被告防禦權之行使，自應併予審究，附此敘明。
四、被告與「米奇」間就上開詐欺取財及洗錢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告所犯詐欺取財罪及一般洗錢罪間，行為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之一般洗錢罪處斷。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告上開詐欺取財及洗錢之犯行罪證明確，適用洗錢防制法第14條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第339條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條之1第3項及刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告正值青壯，不思循正途獲取經濟收入，為牟取不法利益，而為前揭犯行，所為嚴重損害社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，實不足取，及被告犯罪之動機、目的、手段、角色分工，被害人所受之損害，暨被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，併科罰金3萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準為以1000元折算1日，且就被告所取得之犯罪所得（即本案洗錢標的）諭知沒收及追徵。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，沒收及追徵亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。
二、檢察官上訴意旨雖謂被告所為詐欺取財部分，應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪云云（見本院卷第15至17頁）。惟依本案卷內證據資料，僅可證明被告與「米奇」參與本案犯行，尚乏積極證據足資認定還有其他人或三以上之人共同參與本案犯罪之情事，難認本案實施詐欺正犯有三人以上，有如前述，檢察官就此部分之上訴意旨，尚非可採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
伍、沒收：
一、按洗錢防制法第18條第1項前段規定，犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第38條之1第1項、第3項及第11條分別定有明文。依上開規定可知，除洗錢防制法第18條第1項前段所定就洗錢標的之沒收，為刑法第38條之1第1項犯罪所得沒收之特別規定外，其餘刑法第38條之1第3項關於犯罪所得未扣案時追徵之規定，依據刑法第11條前段規定，仍有其適用。
二、查本案之洗錢標的5萬元，為被告之犯罪所得，均由被告取得之情，業據被告供述明確（見原審卷一第125頁；原審卷二第116頁），雖未扣案，仍應依洗錢防制法第18條第1項前段、刑法第38條之1第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分【被訴參與犯罪組織部分】：
壹、公訴意旨另以：被告有於108年3月間前某日加入「米奇」等人所共組具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團，擔任「車手」，負責持金融機構帳戶提款卡，依集團成員指示，使用自動櫃員機提領遭詐騙民眾所匯入或存入之款項，再依指示交予集團上手，可以取得提領金額不詳比例之報酬。因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；認定不利於被告
之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為無罪之判決。
參、次按組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條第1項定有明文。本案依卷內證據資料，尚無法證明本案連同被告在內之共犯已達三人以上，有如前述，復尚乏積極證據足以認定被告係於參與某特定詐欺犯罪組織後，始為本案詐欺犯行，自無從遽認被告已有參與犯罪組織罪之犯行。
肆、綜上所述，本院尚無法證明被告有檢察官起訴所指參與犯罪組織罪嫌，檢察官認此部分與上述有罪部分為數罪關係，依前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告有檢察官所指參與犯罪組織之犯行，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就此部分諭知被告無罪，其認事用法，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨猶執前詞主張被告有參與犯罪組織犯行云云，尚非可採，其此部分上訴意旨，為無理由，亦應予駁回。
丙、被告於審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷第45、47、49、53至57頁），依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官劉欣雅提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年8月11日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪無罪部分，被告不得上訴，檢察官得上訴（上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項之事項為限）。
有罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年8月11日附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。