裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第342號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第342號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年2月23日94年度簡字第7482號判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8237號、94年度毒偵字第8252號）提起上訴及移送併案（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8552號），本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審之審判，並裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案甲基安非他命叁小包（不含包裝袋，驗後各淨重零點貳肆公克、零點壹貳公克、零點陸陸公克），均沒收銷燬之；扣案包裝袋叁個，均沒收之。
事實
一、乙○○於民國90年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經送強制戒治，於90年2月19日強制戒治期滿釋放；詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，仍於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年9月15日起至同年10月16日晚間某時止，連續在其位於高雄市○鎮區○○街○○○號
5樓住處、高雄市三民區三鳳宮廁所內及高雄市○○區○○路固興大飯店504室等處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器下方以火燒烤之方式，施用甲基安非他命多次。嗣先於
94年10月2日下午5時30分許，為警於高雄市○○區○○○路○○○號金輝飯店8樓走道查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前淨重0.26公克）；再於94年10月5日凌晨2時，為警於高雄市○○區○○○路與民主橫路口查獲，亦扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前淨重0.14公克）；復於94年10月17日凌晨0時50分許，為警於上開固興大飯店504室內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前淨重0.68公克）。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊、三民第一分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑及移送併辦。理由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上開事實均坦承不諱，而其3次經警查獲後採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告3紙在卷可稽，再被告
3次經警查獲時，均有扣得疑似甲基安非他命之晶體1小包，經送驗後確認係第二級毒品甲基安非他命無訛，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙在卷可稽（報告編號：0000-000、0000-000、0000-000號），是被告之自白足堪認與事實相符。被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4496號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第5303號裁定令入戒治處所施以強制戒治、88年度毒聲字第8960號裁定停止戒治、89年度毒聲字第3322號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於90年2月19日強制戒治執行完畢，自臺灣嘉義戒治所釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，自應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，95年7月1日施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而被告於舊法時期所為數次施用第1級毒品犯行，如依修正前之連續犯規定論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，倘依新法則均應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以一罪之結果為重，是以舊法對被告較有利；自應依刑法第2條第1項前段規定適用舊法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因連續施用第二級毒品前，持有第二級毒品之行為，本應論連續持有第二級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，不另論連續持有第二級毒品罪。被告多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。被告前於88年間，因妨害兵役案件，經本院以88年度訴字第1834號判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而確定，並於90年6月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕論以累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。再公訴人固僅就被告於94年9月間起至同年10月5日止，連續施用第二級毒品之犯行聲請簡易判決處刑，惟前揭論罪科刑部分與此部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。至被告前亦因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院高雄簡易庭於94年8月15日，以94年度簡字第2517號（下稱前案）判處有期徒刑5月確定，惟被告於本院審理時自承：其曾於94年8、9月間，有停止施用第二級毒品甲基安非他命達1個月之久，嗣於94年9月15日再開始有施用第二級毒品之犯行等語（見本院95年6月22日準備程序筆錄），足見被告本案施用第二級毒品之犯行，與前案顯非基於概括犯意所為，不構成連續犯，是本案不為前案之既判力所及，本院自得予以審理，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就被告上開為起訴效力所及之犯行一併審理，尚有未洽，上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治期滿，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，顯見惡習已深，無法自拔，非入監服以較長之刑不足以戒絕矯正，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品僅戕害己身，未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。前揭扣案第二級毒品甲基安非他命3小包（不含包裝袋），經送驗後確含有甲基安非他命成分，有前開檢驗報告可參，因係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之，至送鑑耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。另包裝袋3個部分，因鑑定機關已就毒品、包裝袋分開秤重，則包裝袋即無與毒品難以析離之情形，自不得以無法析離之理由，將之視為毒品，而併宣告沒收銷燬之，惟因該包裝袋係被告所有，且便於包裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；再按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第1審判決，亦為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明定。查本案本院於審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，不宜量處6月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第
2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第1審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第2審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法刑法第2條第1項前段、第11條、第47條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官陳筱蓉法官盧怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月10日
書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。