裁判字號：臺灣高雄地方法院101年重訴字第66號民事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決101年度重訴字第66號原告臺灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球 訴訟代理人 黃勇雄 律師被告 張清玉
蘇美麗 洪秀環 張德雄 蔡建宏 洪 張月枝 被告 榮序 仁上一人訴訟代理人 榮輝 被告 吳慶東 被告 周慶堂 被告 張秀蘭 被告 洪銘鴻 上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、 洪張月枝 、 榮序仁 、周慶堂各應將如附表二「無權占用土地之位置與面積」乙欄所示之建物拆除，並將各所占用之土地返還予原告。
被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂各應給付原告如附表二『應給付之「五年相當租金之利益」』乙欄所示之金額及「遲延利息」乙欄所示之利息。
被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂各應自如附表二「遲延利息」乙欄所示之日起至返還第一項所示土地之日止，按月各給付原告如附表二『應給付之「每月相當租金之利益」』乙欄所示之金額。
被告吳慶東應給付原告新臺幣柒仟貳佰元，及自民國一百年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一百年十一月五日起至民國一百零一年一月十六日止，按月給付原告新臺幣壹佰貳拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂、吳慶東負擔。
本判決第一項於原告分別以附表三「供擔保得假執行之金額」乙欄所示之金額各為被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂供擔保後，各得為假執行。但被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂如各以附表三「供擔保得免為假執行之金額」乙欄所示之金額為原告預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第二項於原告分別以附表四之「供擔保得假執行之金額」乙欄所示之金額各為被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂供擔保後，各得為假執行。但被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂如各以附表四之「供擔保得免為假執行之金額」乙欄所示之金額各為原告預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第三項於原告以已到期部分之總金額之三分之一各為被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂供擔保後，就已到期部分各得假執行；但被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂如分別以已到期之總金額為原告預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳仟伍佰貳拾元為被告吳慶東供擔保後，得為假執行。但被告吳慶東如以新臺幣柒仟伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告洪秀環、蔡建宏、洪張月枝、洪銘鴻經合法通知，均未於本院最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按，法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條第1項定有明文。又依民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦有明文。查原告之法定代理人，於本件訴訟進行中已由 陳貴明 變更為黃重球，有經濟部101年5月8日經人字第00000000000號函在卷可按（見本院卷第215頁），並據原告新任法定代理人 黃重雄 具狀聲明承受訴訟（見本院卷第214頁），核無不合，應予准許。
三、另按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項前段及但書第2款、第3款、第7款之規定自明。查本件原告起訴時，原聲明如附表乙所示之聲明。嗣於訴訟進行中，於民國101年3月14日追加被告張秀蘭及洪銘鴻為被告（見本院卷第120頁）。繼經本院就如附圖二所示之土地進行勘驗並委請地政機關實施測量，依地政機關之測量及本院進行調查之結果，而得被告等人實際占用土地之面積後，最終變更其上開聲明為如附表甲所示之聲明（見本院卷第233至234、259頁正反面）。核原告所為被告之追加、聲明之更易，與原訴之聲明，均係基於同一基礎事實，或擴張及減縮應受判決事項之聲明；又原告前開追加被告張秀蘭與洪銘鴻之際，尚未經本院定期審結，其追加應不甚妨礙被告之防禦與訴訟之終結，揆諸上開規定，於法並無不合，亦應准許，先予敘明。
貳、實體部份：
一、原告主張：坐落高雄市○鎮區○○段63、63-1、79、80、80-1、81地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，遭被告張清玉、被告張德雄、被告蘇美麗、被告蔡建宏、被告洪張月枝、被告榮序仁、被告周慶堂（下稱張清玉等人）與被告吳慶東等人依序以渠等所有或繼承之如附表一編號一至八所示之未保存登記建物（下稱系爭建物）而無權占用，屢經催討返還，惟除被告吳慶東其後已於101年1月16日自行拆除如附表一編號八所示之J部分之鐵架外，其餘被告均置之不理；另被告張秀蘭、被告洪銘鴻與被告洪秀環亦因分別居住於附表一編號九至十一所示之建物，而無權占用系爭土地侵害原告之所有權，原告自得依民法第767條之規定，請求除被告吳慶東外之被告等人返還所各所占用之系爭土地。且被告張清玉等人及被告吳慶東因占用系爭土地之故，已受有相當於租金之不當利益，原告自得請求被告張清玉等人給付按系爭土地申報地價年息百分之10計算之不當得利，爰依民法第17
9條或第184條第1項之法律關係，請求本院擇一為原告勝訴判決，命被告等人應返還其利益等語。並聲明求為判決如附表甲所示之聲明。
二、本件被告等人則分別以下述情詞至辯。又除被告洪秀環未聲明供擔保請准宣告免為假執行；被告洪張月枝、洪銘鴻均經合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述外，其餘被告均聲明：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）被告張清玉以：坐落如附圖二所示編號D部分土地上之鐵皮屋係伊所有；然已自行搬走。況伊係先向占有土地之人購買權利，又於高雄市政府（下稱市○○○○○道路時，向市政府確認並無占用道路，方為前述建物之興建。加以市0000000號碼，伊又有依法繳納水電，應屬合法使用，原告請求不當得利之部分並無理由等語置辯。
（二）被告張德雄則以：坐落如附圖二所示編號ABE部分土地上之鐵皮建物係其所有，並引用前開被告張清玉之陳述置辯。
（三）被告蘇美麗以：坐落如附圖二所示編號C部分土地上之鐵皮屋係被告蘇美麗所有，故如原告請求拆除，自應予補償；並引用被告張清玉上揭之陳述等語置辯。
（四）被告蔡建宏以：坐落如附圖二所示編號F部分土地上之貨櫃屋係其父所遺留，而其父已於85年間死亡；若確占用原告之系爭土地，願遷移該貨櫃屋等語置辯。
（五）被告榮序仁則以：坐落如附圖二所示編號I部分土地上之鐵皮建物係被告榮序仁所有，惟該建物占用之系爭土地原係高雄市政府所有，其後始由高雄市政府規劃與原告；況使用系爭土地係在原告取得系爭土地所有權之前等詞置辯。
（六）被告吳慶東係以：雖曾受讓他人搭建於附圖二所示編號J部分土地上之鋼柱招牌，惟前曾向原告借用並得同意，並非無權占有。又該鋼柱招牌已於101年1月16日拆除，本件原告請求不當得利部分顯無理由等語置辯。
（七）被告周慶堂則辯以：坐落如附圖二所示編號O部分土地上之鐵皮屋固係自己所興建○○○鎮區○○○街○○巷○○號並非該鐵架之門牌號碼等語。
（八）被告張秀蘭則以：僅係設籍在高雄市○鎮區○○○街○○○號，並未實際居住；若有占有，願意拋棄；並引用上述被告張清玉之陳述等語，以資抗辯。
（九）被告洪秀環則以：並無占用系爭土地等詞，資為抗辯。
三、本件爭點：
（一）原告得否依民法第767條之規定請求被告張清玉等人，拆除如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系爭建物並返還所占用之系爭土地？
（二）原告得否請求被告張秀蘭、被告洪秀環及被告洪銘鴻（下稱被告張秀蘭等人）自如附表一編號九至十一「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物遷出？
（三）原告得否請求被告等人給付相當於租金之不當得利？其各得請求之數額以若干為適當？
四、本院得心證之理由：
（一）就原告得否依民法第767條之規定請求被告張清玉等人，拆除如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系爭建物並返還所占用之系爭土地之部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。
㈡經查，系爭土地於68年2月2日已經登記為原告所有，業
據原告提出系爭土地登記謄本為證（見本院卷第8至21頁），原告主張為系爭土地之所有權人乙節，應堪認定。被告榮序仁僅空言否認系爭土地為原告所有，而未能提出相關事證以實其說，委無可採。
㈢次查，被告張清玉等人確分別於系爭土地上興建或因繼承
而各擁有坐落如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積」乙欄所示之建物，此為被告張清玉等人在本院審理中所自承且不爭執，並於本院實施勘驗時在場確認無訛（見本院卷第114、189至190、231頁）。再原告主張被告洪張月枝為附表一編號五「建物占用之位置及面積欄」所示建物之所有權人或擁有事實上處分權乙節，亦據被告張清玉在本院審理中陳稱：坐落如附圖二所示編號
G其上之建物係被告洪張月枝之先生所留下來的等語（見本院卷第232頁），又稽之被告洪張月枝曾於91年間在高雄市○○區○○○街○○○號設立戶籍，而其夫即訴外人洪清太於96年10月23日死亡，有被告洪張月枝之戶籍謄本1紙在卷為佐（見本院卷第48頁），足徵被告張清玉所述門牌號碼衙國一街163號之建物為被告洪張月枝所有，應可採信。加以系爭土地經本院委由地政機關進行測量而製成複丈成果圖（即附圖二）後（惟高雄市政府地政局前鎮地政事務所101年9月24日高市地鎮測字第00000000000號函所檢送之複丈成果圖，其中就被告洪張月枝之門牌，誤繕為衙國一街183號，實經本院現場履勘之結果，應為衙國一街163號，見本院卷第189頁背面），再經本院依職權將複丈成果圖送達通知被告洪張月枝，並請其就占用位置及面積表示意見，而經合法送達，有送達證書在卷可憑（見本院卷第199、206頁），且原告於經本院測量後經原告為前述訴之變更追加，並由本院檢送原告所提準備書
（四）狀予被告洪張月枝（見本院卷第243頁），而被告洪張月枝業經本院合法通知，而未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀予以爭執，則依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視為已自認原告前揭主張之事實。勾稽以上，原告主張被告張清玉等人各就附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」所示之系爭建物具有所有權或事實上處分權，且各占用系爭土地之部分等節，應堪認定。
㈣再本院勘驗系爭土地時，經指示高雄市政府地政局前鎮地
政事務所（下稱前鎮地政事務所）之測量人員就原告主張被告等人占用之面積部分，並據被告張清玉等人在場指稱各所占有系爭土地為何，據以囑託測量，嗣得所占用系爭土地如附圖二所示編號A部分之面積19平方公尺、B部分之面積33平方公尺、C部分面積16平方公尺、D部分之面積11平方公尺、E部分之面積15平方公尺、F部分之面積10平方公尺、G部分之面積25平方公尺、H部分之面積14平方公尺、I部分之面積19平方公尺、O部分之面積2平方公尺，為原告所不爭執（見本院卷第231頁），並有勘驗筆錄1份（見本院卷第188至191頁）及前鎮區地政事務所101年9月24日高市地鎮測字第00000000000號函暨複丈成果圖1份（見本院卷第193頁至第197頁）附卷為佐，應堪憑認，則原告主張被告張清玉等人各占有如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系爭土地部分及面積若干乙節，應足憑採。
㈤既原告已就被告張清玉等人占有使用系爭土地為前開之舉
證，而堪信實，揆諸上揭論述，被告張清玉等人自各應就渠等占有系爭土地具有合法權源乙節，負舉證之責，經查：
1.被告張清玉、被告張德雄及被告蘇美麗等人（下稱被告張清玉等3人），固以附表一編號一至三「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物，業經高雄市政府發給門牌號碼，渠等自屬合法使用系爭土地等語置辯。惟按門牌號碼之編定，僅為戶政機關管理戶政之行政措施，而觀我國法制就不動產之部分，係將土地與定著物分列為相異之不動產，此觀民法第66條第1項之規定自明，是在建物與土地係屬不同不動產，而土地與其上建物間，可能存有多種複雜法律關係之情形下，戶政機關既僅進行戶政管理，自難介入土地及其上定著物間之法律關係之認定；況依前高雄市道路名牌及門牌編釘自治條例（於70年7月11日訂定至
101年3月22日廢止，見本院卷第281頁），第7條第1項、第8條規定係分別明文：門牌之編定、改編或補（換）發，應由起造人、房屋所有權人或現住人負擔工本費，於申請編釘時繳付之；未編釘門牌或私設門牌之房屋，應申請編釘門牌。是依上開規定，上述建物門牌之申請編釘，既非限於房屋所有權人方得申請，故現占有人究有無徵得土地所有權人之同意，自應非負責編定門牌號碼之戶政機關所得調查審認，是被告張清玉等3人所有之房屋固經編列門牌號碼、按期繳納水電費等情，要僅得證明上開系爭建物占有系爭土地，以及被告張清玉等3人居住之事實，尚無從據以認定被告張清玉等3人具有合法權源可得占有使用系爭土地，上揭被告張清玉等3人此部份之辯稱，要無可取。
2.另被告榮序仁辯稱於原告取得系爭土地所有權前即已占有使用系爭土地如附圖二編號I所示部分，並提出65年10月20日臺灣省高雄市政府函、陳情書及臺省高雄市政府公有耕地租金繳納收據（見本院卷第156、157、262、263頁）為證。惟質之上開文書所載之承租人及繳納租金者係訴外人 張順義 ；再被告榮序仁於本院101年11月22日庭期中尚自承並不認識張順義，所承租土地轉手多次、前手並非張順義；且該土地在高雄市政府劃歸與原告後，也不能用了等語（見本院卷第276頁），則被告榮序仁前揭所提之事證尚無從證明被告榮序仁占有使用系爭土地具合法之權源，所辯上情並無足憑。
3.綜上，被告張清玉等人既確實各占有如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系爭土地，惟卻未能舉證渠等占有系爭土地具有法律上正當權源，揆諸前開說明，原告主張被告係無權占有系爭土地等情，應可憑採，原告主張依民法第767條之規定，請求被告張清玉等人各應將系爭建物拆除後將土地返還予原告，於法即無不合而應予准許。
（二）就原告得否請求被告張秀蘭等人自如附表一編號九至十一「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物遷出之部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告張秀蘭等人因分別居住於如附表一編號九至十一「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物中而占有系爭土地，已為被告張秀蘭及洪秀環所否認，並以前詞置辯，是本件原告自應就被告張秀蘭等人確實居住於如附表一編號九至十一「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物中之事實，，負舉證之責。次按，我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住於一定區域之意思，客觀上有助於一定區域之事實，該一定之區域始為住所；又住所並不以登記為要件，民法第20條之規定甚明（最高法院98年度台抗字第997號裁定意旨參照），是戶籍地址乃係依戶籍法所為之登記事項管理之登記事項，除有其他積極事實足證有居住之事實，尚難僅以戶籍而認定設籍之人確有居住在該處之情形。
㈡本件原告固提出被告張秀蘭等人之戶籍謄本（見本院卷第
45、132至133頁），並以其等分別設籍於系爭土地上之建物而為上開主張，然揆諸前揭論述，本無從單以戶籍登記資料，遽認被告張秀蘭等人有如原告主張住居於系爭土地之事實。況參以本院至現場履勘時，高雄市○○○街○○○號並無人在場，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院189頁背面），又依原告所提出之戶籍謄本（見本院卷第45頁），被告洪秀環係設籍於高雄市○鎮區○○○街○○○○○號，而非如原告所主張之高雄市○鎮區○○○街○○○號；至被告張秀蘭雖為高雄市○鎮區○○里○○○街00000000000街000號房屋）之納稅義務人，此經本院函詢高雄市西區稅捐稽徵處，有該處101年2月9日高市0000000000000000號函暨衙國一街185號房屋稅籍證明書附卷資憑（見本院卷第107至108頁）；又本院之言詞辯論通知書送達至被告張秀蘭之戶籍地即衙國一街185號房屋，曾經被告張秀蘭親自收受、被告張秀蘭並曾代設籍同址之被告張清玉收送本院之通知書，有各送達證書回證在卷為佐（見本院卷第150、201頁）。然查，被告張秀蘭與被告張清玉為姊弟關係，有各戶籍謄本在卷足參（見本院卷第43、132頁），則姊弟間相互往來而為文件之代收，未悖常情，且收受郵件之址與實際居住之住所相異，事所衡有，自無從執此即認被告張秀蘭確有住居於衙國一街185號房屋而占有使用之事實。復佐以被告張秀蘭在本院審理中陳稱：實係本欲購買衙國一街185號房屋，遂變更為該屋納稅義務人及於該址設立戶籍，惟因該地僅餘
2平方公尺為市政府所有，遂無法購得等語，此為原告所不爭執（見本院卷第276頁）， 益徵 被告張秀蘭所辯並無實際住居，僅設立戶籍等語，堪與信實。加以，被告張秀蘭尚於本院言詞辯論中當庭表示若有占有亦願拋棄等語（見本院卷第231頁），則原告主張被告張秀蘭占有系爭土地乙節，自難憑採，又原告復未能提出其他證據證明被告張秀蘭等人實際上確有居住或使用系爭土地之證據以實其說，是原告請求被告張秀蘭等人應各自占有使用之附表一編號九至十一「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系爭建物遷出，即屬無據，而無可採。
（三）就原告得否請求被告等人給付相當於租金之不當得利及其各得請求之數額以若干為適當之部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，此觀民法第179條前段規定自明。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號著有判例可參。次按，「城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」，土地法第97條第1項、同法施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年利率百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
㈡本件被告張清玉等人占用系爭土地既無法律上之原因，而
應返還系爭土地予原告已如上述，則渠等占有系爭土地，自屬無權占有。又被告吳慶東於本件原告起訴前，曾占有系爭土地，此業據被告吳慶東在本院自承曾因受讓而使用坐落系爭土地如附圖二編號J所示部份上之鋼柱招牌，並於原告起訴後即101年1月16日已拆除等語（見本院卷第
114、276頁）；又該部分土地經測量面積為10平方公尺，有上揭複丈成果圖可稽，亦為被告吳慶東所不爭執（見本院卷第276頁），則被告吳慶東有如原告主張占用J部分土地之事實，已堪認定。至被告吳慶東雖以前開鋼柱招牌，係他人所搭建而其後受讓而使用，已得原告之同意而使用該部分土地並非無權占有等語置辯。然被告吳慶東就其所稱係徵得原告同意而為有權占用之情，於本院審理中始終並未立證以證明具有法律上之正當權源得使用系爭土地（見本院卷第154、168、276頁），復為原告所否認，則被告吳慶東此部份之抗辯，即難為其有利之認定。稽上法文及判例意旨，原告主張被告張清玉等人與被告吳慶東，無權占有使用系爭土地而獲有相當於租金之利益，原告則受有相當於租金之損害，洵屬有據，原告請求被告返還起訴前5年相當於租金之利益，在上開被告等人均不爭執占有系爭土地已逾5年之情形下，應堪憑採。
㈢查系爭土地大部份位於8米街內，且鄰近翠亨北路及中山
路附近，附近有前鎮高中捷運站及大眾運輸系統，距離國小、國中及高中及傳統市尚需約5分鐘車程，環境尚稱寧靜，惟商業機能並不發達等情，此經本院現場履勘明確，並有勘驗筆錄及原告提出之現場鄰近地圖、照片多張附卷可參（見本院卷第61至67、190頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第231頁）。本院審酌系爭土地附近商業活動不發達；雖有傳統市場、學校等公眾建築，然尚非得憑鄰近捷運系統可達，尚需駕駛動力車輛以抵，揆諸前揭說明，認被告張清玉等人及被告吳慶東所受相當於租金之利益，以所占用土地申報地價週年利率百分之2計算為適當。
又系爭土地，自93年至99年起止，每平方公尺之申報地價均為新臺幣（下同）7,200元，有系爭土地之地價第二類謄本附卷為佐（見本院卷第286至289頁）。準此，原告請求被告張清玉等人各給付自系爭起訴日即100年10月24日起往前回溯5年，無權占有各如附表二「無權占用土地之位置及面積」乙欄所示之面積而受之不當得利，暨起訴狀送達翌日起以週年利率百分之5計算之遲延利息；以及自系爭起訴狀繕本送達翌日起至返還占有如附表二「無權占用土地之位置及面積」乙欄所示之系爭土地之日止，每月可獲得相當於租金之不當利益；與請求被告吳慶東自起訴狀繕本送達之翌日起往前回溯5年，無權占有使用如附圖二J部分土地之不當利益及至清償日止之遲延利息，與被告吳慶東自起訴狀繕本送達翌日至返還系爭土地止，給付每月可獲得相當於租金之利益（計算式各詳如附表二「五年相當租金之利益」與「每月相當租金之利益」乙欄所示），洵屬有據。
五、綜上所述，原告依據民法第767條及第179條之規定，請求：（一）被告張清玉等人各應將系爭土地如附表二編號一至六及編號八「無權占用土地之位置及面積」乙欄所示之系爭建物拆除，並返還各所占用之土地；（二）被告張清玉等人各應給付如附表二「五年相當租金之利益」乙欄所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起，以週年利率百分之5計算之利息；（三）被告張清玉等人各應給付自系爭起訴狀繕本送達翌日起至返還上開（一）所指土地部分之日止，按月給付如附表二「每月相當租金之利益」乙欄所示之金額；（四）被告吳慶東應給付7,200元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（五）被告吳慶東自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用如附圖二編號J所示部分之系爭土地之日即101年1月16日止，應按月給付
120元之部分為有理由；而上開被告收送起訴狀繕本之日期，分別如附表二「遲延利息」乙欄所示，有各送達回證在卷足憑（見本院卷第29、30、32、36、38、92、93、243頁），應予准許；逾此範圍外之請求則屬無據，依法應予駁回。
六、又原告與被告張清玉、被告張德雄、被告蘇美麗、被告蔡建宏、被告榮序仁、被告周慶堂及被告吳慶東等人均陳明願供擔保，請求為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，自應一併予以駁回。
七、本件原告依不當得利及侵權行為之法律關係，為選擇之訴之合併，擇一請求被告等人給付，既經本院認原告所主張之不當得利法律關係為有理由，是原告關於侵權行為部分之主張，縱經審酌，其金額亦無從為更有利於原告之判斷，此部分自無再加以論究之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月20日
民事第六庭法官李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月20日
書記官陳俊亦附表甲：
┌────┬──────────────────────────┐│編號│訴之聲明│├────┼──────────────────────────┤│（一）│被告張清玉應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如│││附圖二所示編號D部分面積5平方公尺、及坐落同段80地│││號土地上如附圖二所示編號D部分面積6平方公尺之建物拆│││除，並將該土地返還原告。並應給付原告39,600元，及自起│││訴狀繕本送達翌日起至清償日止，暨自起訴狀繕本送達翌日│││起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣（│││下同）660元。│├────┼──────────────────────────┤│（二）│被告張德雄應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如│││附圖二所示編號A部分面積16平方公尺、及B、E部分面積│││33平方公尺、及坐落同段80地號土地上如附圖二所示編號E│││部分面積15平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告。並│││應給付原告230,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償│││日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送│││達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告3,│││840元。│├────┼──────────────────────────┤│（三）│被告蘇美麗應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如│││附圖二所示編號C部分面積16平方公尺之建物拆除，將該土│││地返還原告。並應給付原告57,600元，及自起訴狀繕本送達│││翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自│││起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按│││月給付原告960元。│├────┼──────────────────────────┤│（四）│被告蔡建宏應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附│││圖二所示編號F部分面積9平方公尺、及坐落同段79地號土│││地上如附圖二所示編號F部分面積1平方公尺之建物拆除，│││並將該土地返還原告。並應給付原告36,000元，及自起訴狀│││繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利│││息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之│││日止，按月給付原告600元。│├────┼──────────────────────────┤│（五）│洪張月枝應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附圖│││二所示編號G部分面積2平方公尺、及坐落同段79地號土地│││上如附圖二所示編號G部分面積16平方公尺、及坐落同段63│││地號土地上如附圖二所示編號G、H部分面積各為7平方公│││尺、14平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告。並應給│││付原告140,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止│││，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌│││日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告2,340│││元。│├────┼──────────────────────────┤│（六）│被告榮序仁應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附│││圖二所示編號I部分面積19平方公尺之建物拆除，並將該土│││地返還原告。並應給付原告68,400元，及自起訴狀繕本送達│││翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自│││起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按│││月給付原告1,140元。│├────┼──────────────────────────┤│（七）│被告吳慶東應給付原告36,000元，及自起訴狀繕本送達翌日│││起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴│││狀繕本送達翌日起至101年1月16日止，按月給付原告600│││元。│├────┼──────────────────────────┤│（八）│被告周慶堂應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附│││圖二所示編號O部分面積2平方公尺之建物拆除，並將該土│││地返還原告。並應給付原告7,200元，及自起訴狀繕本送達│││翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自│││起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按│││月給付原告120元。│├────┼──────────────────────────┤│（九）│被告洪秀環應自坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如│││附圖二所示編號B、E部分面積33平方公尺、及坐落同段80│││地號土地上如附圖二所示編號E部分面積15平方公尺之建物│││遷出。│├────┼──────────────────────────┤│（十）│被告張秀蘭應自坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如│││附圖二所示編號C部分面積16平方公尺之建物遷出。│├────┼──────────────────────────┤│（十一）│被告洪銘鴻應自坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附│││圖二所示編號G部分面積2平方公尺、及坐落同段79地號土│││地上如附圖二所示編號G部分面積16平方公尺、及坐落同段│││63地號土地上如附圖二所示編號G、H部分面積各為7平方│││公尺、14平方公尺之建物遷出。│├────┼──────────────────────────┤│（十二）│願供擔保，請求准予宣告假執行。│└────┴──────────────────────────┘附表乙：
┌───┬───────────────────────────┐│編號│訴之聲明│├───┼───────────────────────────┤│（一）│被告張清玉應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如附│││圖一編號①之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○○號之│││鐵皮屋拆除，並將占用之土地面積68平方公尺返還原告，並應│││給付原告新臺幣（下同）244,800元，及自起訴狀繕本送達翌│││日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴│││狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付│││原告4,080元。│├───┼───────────────────────────┤│（二）│被告蘇美麗應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上如附│││圖一編號②之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○○號之│││鐵皮屋拆除，並將占用之土地面積35.1平方公尺返還原告，並│││應給付原告126,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日│││止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌│││日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告2,106元│││。│├───┼───────────────────────────┤│（三）│被告洪秀環應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附圖│││一編號③之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○○○○號之│││鐵皮屋拆除，並將占用之土地面積17.1平方公尺返還原告，並│││應給付原告61,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止│││，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日│││起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告1,026元。│├───┼───────────────────────────┤│（四）│被告張德雄應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附圖│││一編號④之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○○○○號之│││鐵皮屋拆除，並將占用之土地面積19.8平方公尺返還原告，並│││應給付原告71,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止│││，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日│││起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告1,188元。│├───┼───────────────────────────┤│（五）│被告蔡建宏應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附圖│││一編號⑤之貨櫃屋拆除，並將占用之土地面積16.32平方公尺│││返還原告，並應給付原告58,752元，及自起訴狀繕本送達翌│││日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴│││狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付│││原告979.2元。│├───┼───────────────────────────┤│（六）│被告洪張月枝應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號及79地號土│││地上如附圖一編號⑥之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街│││163號之鐵皮屋拆除，並將占用之土地面積57.6平方公尺返還│││原告，並應給付原告207,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起│││至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕│││本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告│││3,456元。│├───┼───────────────────────────┤│（七）│被告榮序仁應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附圖│││一編號之建物⑦即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○○號之鐵│││皮屋拆除，並將占用之土地面積20.15平方公尺返還原告，並│││應給付原告72,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止│││，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日│││起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告1,209元。│├───┼───────────────────────────┤│（八）│被告吳慶東應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上如附圖│││一編號⑧之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○號旁支鋼│││柱招牌拆除，並將占用之土地面積2.52平方公尺返還原告，並│││應給付原告9,072元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止│││，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日│││起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告151.2元。│├───┼───────────────────────────┤│（九）│被告周慶堂應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號及81地號土│││地上如附圖一編號⑩之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街│││11巷13號之鐵皮屋及貨櫃屋拆除，並將占用之土地面積│││20.38平方公尺返還原告，並應給付原告73,368元，及自起訴│││狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利│││息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日│││止，按月給付原告1,222.8元。│├───┼───────────────────────────┤│（十）│願供擔保，請求准予宣告假執行。││││└───┴───────────────────────────┘附表一：原告請求之主張┌──┬─────┬─────┬───────┬────────┬────────┬──────┬─────┬─────┐│編號│事實上處分│占有使用人│占用地號（高雄│建物門牌號碼│建物占用之位置│五年相當租金│每月相當租│備註│││權人或所有││市○鎮區○○段││及面積│之利益（新臺│之利益（新││││權人││）│││幣）│臺幣）││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│一│張清玉│張清玉│80-1、80地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│39,600元│660元│無││││││一街185號│D，面積11平方公││││││││││尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│二│張德雄│張德雄│80-1、80地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│230,400元│3,840元│無││││││一街185號│A、B、E，面積各│││││││││另一建物無門牌│為16、33、15平方││││││││││公尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│三│蘇美麗│蘇美麗│80-1地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│57,600元│960元│無││││││一街185號│C，面積16平方公││││││││││尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│四│蔡建宏│蔡建宏│80、79地號│無│如附圖二所示編號│36,000元│600元│無│││││││F，面積10平方公││││││││││尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│五│洪張月枝│洪銘鴻│80、79、63地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│140,400元│2,340元│無││││││一街163號│G、H，面積各為25││││││││││、14平方公尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│六│榮序仁│榮序仁│63地號│無│如附圖二所示編號│68,400元│1,140元│無│││││││I，面積19平方公││││││││││尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│七│吳慶東│無│63地號│無│如附圖二所示編號│36,000元│600元│已拆除│││││││J，面積10平方公││││││││││尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│八│周慶堂│周慶堂│81地號│無│如附圖二所示編號│7,200元│120元│無│││││││O，面積2平方公││││││││││尺││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│九│張德雄│洪秀環│80-1、80地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│無│無│無││││││一街185號│B、E面積各為33、││││││││││15平方公尺││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│十│蘇美麗│張秀蘭│80-1地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│無│無│無││││││一街185號│C，面積16平方公││││││││││尺││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│十一│洪張月枝│洪銘鴻│80、79、63地號│高雄市前鎮區衙國│如附圖二所示編號│││無││││││一街163號│G、H，面積各為25││││││││││、14平方公尺││││└──┴─────┴─────┴───────┴────────┴────────┴──────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬──────┬────────────────────┬────────┐│編號│給付義務人│無權占用土地│申報地價│應給付之「五年相當租金之利益」（單位為新│││││之位置與面積│(每平方公尺)│臺幣）│遲延利息││││││----------------------------------------│││││││應給付之「每月相當租金之利益」（單位為新│││││││臺幣）││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│一│張清玉│高雄市○鎮區○○段│新臺幣（下同│7,920元│自100年11月5日││││80-1、80地號土地如│）7,200元│計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││附圖二所示編號D部││7,200×11×2%×5＝7,920│息5%計算之利息││││分面積11平方公尺。││----------------------------------------│----------------││││││132元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×11×2%÷12＝132││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│二│張德雄│高雄市○鎮區○○段│7,200元│46,080元│自100年11月5日││││80-1、80地號土地如││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││附圖二所示編號A、││7,200×64×2%×5＝46,080│息5%計算之利息││││B、E部分面積64平方││----------------------------------------│----------------││││公尺。││768元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×64×2%÷12＝768││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│三│蘇美麗│高雄市○鎮區○○段│7,200│11,520元│自100年11月5日││││80-1地號土地如附圖││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││二所示編號C部分面││7,200×16×2%×5＝11,520│息5%計算之利息││││積55平方公尺。││----------------------------------------│----------------││││││192元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×16×2%÷12＝192││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│四│蔡建宏│高雄市○鎮區○○段│7,200元│7,200元│自101年1月31日││││80、79地號土地如附││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││圖二所示編號F部分││7,200×10×2%×5＝7,200│息5%計算之利息││││面積10平方公尺。││----------------------------------------│----------------││││││120元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×10×2%÷12＝120││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│五│洪張月枝│高雄市○鎮區○○段│7,200元│28,080元│自101年11月4日││││80、79、63地號土地││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││如附圖二所示編號G││7,200×39×2%×5＝28,080│息5%計算之利息--││││、H部分面積39平方││----------------------------------------│--------------││││公尺。││468元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×39×2%÷12＝468││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│六│榮序仁│高雄市○鎮區○○段│7,200元│13,680元│自101年1月31日││││63地號土地如附圖二││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││所示編號I部分面積││7,200×19×2%×5＝13,680│息5%計算之利息││││19平方公尺││----------------------------------------│----------------││││││228元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×19×2%÷12＝228││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│七│吳慶東│高雄市○鎮區○○段│7,200元│7,200元│自100年11月5日││││63地號土地如附圖二││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││所示編號J部分面積││7,200×10×2%×5＝7,200│息5%計算之利息││││10平方公尺││----------------------------------------│----------------││││││120元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×10×2%÷12＝120││├──┼──────┼─────────┼──────┼────────────────────┼────────┤│八│周慶堂│高雄市○鎮區○○段│7,200元│1,440元│自100年11月8日││││81地號土地如附圖二││計算式：申報地價×占用面積×年息率×5年│起至清償日止按年││││所示編號O部分面積││7,200×2×2%×5＝1,440│息5%計算之利息││││2平方公尺││----------------------------------------│----------------││││││24元│││││││計算式：申報地價×占用面積×年息率÷12│││││││7,200×2×2%÷12＝24││└──┴──────┴─────────┴──────┴────────────────────┴────────┘附表三：
┌──┬──────┬─────────────┬───────┬────────────┐│編號│供擔保義務人│供擔保得假執行之金額│供反擔保義務人│供擔保得免為假執行之金額││││(新臺幣)││(新臺幣)│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│一│原告│柒萬元│被告張清玉│貳拾萬玖仟元│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│二│原告│肆拾萬陸仟元│被告張德雄│壹佰貳拾壹萬陸仟元│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│三│原告│壹拾萬貳仟元│被告蘇美麗│叁拾萬肆仟元│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│四│原告│ 陸萬 伍仟元│被告蔡建宏│壹拾玖萬元│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│五│原告│貳拾肆萬柒仟元│被告洪張月枝│柒拾肆萬壹仟元│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│六│原告│壹拾貳萬壹仟元│被告榮序仁│叁拾陸萬壹仟元│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│七│原告│壹萬叁仟元│被告周慶堂│叁萬捌仟元│└──┴──────┴─────────────┴───────┴────────────┘附表四：
┌──┬──────┬─────────────┬───────┬────────────┐│編號│供擔保義務人│供擔保得假執行之金額│供反擔保義務人│供擔保得免為假執行之金額││││(新臺幣)││(新臺幣)│├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│一│原告│貳仟陸佰肆拾元│被告張清玉│柒仟玖佰貳拾元│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│二│原告│壹萬伍仟叁佰陸拾元│被告張德雄│肆萬陸仟零捌拾元│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│三│原告│叁仟捌佰肆拾元│被告蘇美麗│壹萬壹仟伍佰貳拾元│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│四│原告│貳仟肆佰元│被告蔡建宏│柒仟貳佰元│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│五│原告│玖仟叁佰陸拾元│被告洪張月枝│貳萬捌仟零捌拾元│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│六│原告│肆仟伍佰陸拾元│被告榮序仁│壹萬叁仟陸佰捌拾元│││││││├──┼──────┼─────────────┼───────┼────────────┤│七│原告│肆佰捌拾元│被告周慶堂│壹仟肆佰肆拾元│││││││└──┴──────┴─────────────┴───────┴────────────┘