裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第475號刑事判決
裁判日期：民國108年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第475號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告何政遠選任辯護人辛佩羿律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第2487號)，本院判決如下：
主文何政遠販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、何政遠明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟以不詳代價自不詳之人處販入數量不詳之第三級毒品愷他命後，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持用之手機登入通訊軟體微信帳號，並刊登暗示兜售毒品之訊息，欲伺機轉賣愷他命牟利。嗣於民國107年12月12日凌晨1時許前之某時，該訊息適為 呂宗恩 得悉，呂宗恩透過通訊軟體微信與何政遠議價，雙方合意買賣愷他命5公克，並約定於107年12月12日凌晨1時許，在嘉義市○區○○○村00號旁巷口(下稱系爭地點)交易， 何政遠斯 時即手持袋裝 之愷 他命5公克前往系爭地點等候，未及售出，即於同日凌晨1時30分許，因呂宗恩、 林俊傑 共同持玩具槍枝、菜刀等兇器對其恫嚇交出毒品，而如數將愷他命5公克交付呂宗恩(強盜部分業經本院另案判決確定)。數日後，何政遠巧遇呂宗恩及林俊傑，因不滿其等先前強取愷他命之行為而發生肢體衝突，經店家通報警察到場處理後，始知上情。
二、案經嘉義縣警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人 莊育豪 於108年3月19日警方調查時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告及辯護人方面明示不同意採為證據之意思，復無法定傳聞證據得為證據之特別事由，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力，然本院仍得參酌此部分供述作為彈劾、增強卷內其他證據證明力之基礎，附此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權利，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。辯護人雖否認證人呂宗恩於108年4月25日在檢察官偵訊中供述之證據能力，惟證人呂宗恩上開於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，其於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，辯護人於本院審理時亦均未提出任何可供證明證人呂宗恩於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，揆諸前揭說明，足認證人呂宗恩此部分於檢察官偵訊時經具結作證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、本判決其餘認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。又其他資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告何政遠固坦承其曾於107年12月12日凌晨1時至1時30分許間，持5公克愷他命前往系爭地點，欲與證人即約定購毒者呂宗恩進行毒品交易，隨後因證人呂宗恩夥同證人即其友人林俊傑到達系爭地點後強盜被告所持之之財物及毒品而未收到交易愷他命之價金等事實。然否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：是莊育豪跟呂宗恩用微信約定好要交易愷他命，我只是當天剛好去莊育豪家找他，莊育豪叫我幫他拿5公克愷他命到系爭地點交給呂宗恩後向他收錢，隔天再把錢交給莊育豪，我沒有因此獲得任何利益等語。辯護人亦為被告辯護稱：被告已坦承有本案交付愷他命之客觀事實，然卷內並無足夠證據顯示被告即係與證人呂宗恩以微信約定毒品交易之人，故依被告所述，其僅處於幫助他人販賣毒品之地位而非正犯等語。經查：
(一)被告於上開時、地，曾攜帶5公克之愷他命欲交付證人呂宗恩，並向其收取交易價金，然因遭證人呂宗恩、林俊傑強盜而交易未果等情，為被告所是認，並經證人呂宗恩、林俊傑分別於偵查及本院審理中均證述明確(見偵卷第26至27頁；本院卷第124至140頁、第143至150頁)，復有被害報告單1紙、監視器畫面翻拍照片14張、本院勘驗筆錄1份、監視器光碟1張附卷可稽(見警卷第36頁、第37頁反面至第40頁反面；本院另案相關內容卷第102至109頁、第135頁；)。此部分之事實，首堪認定。
(二)證人呂宗恩於偵查及本院審理中均證稱：本案案發前我是先使用微信搜尋，發現有人在用暗語廣告販賣愷他命，就用微信與對方接洽，雙方約好於107年12月12日凌晨1點多，在我家附近的耐斯百貨旁邊巷口交易5公克的愷他命，但我沒有錢買毒品，所以跟林俊傑講好要對來交易毒品的人強盜，後來對方用同樣的微信帳號打電話說他到了耐斯百貨旁台灣銀行那邊的巷子，我就叫林俊傑去帶他過來，當時來交易毒品的人就是在庭的何政遠，我當場有先跟何政遠確認一下，請他用相同的微信帳號傳送我看到的那個販毒廣告給我，然後我跟他說我要先看看愷他命品質如何，他就把一個白色藥袋交給我，我打開藥袋後看到裡面還有咖啡包，但是我沒有跟他約定要買咖啡包，就從裡面拿出透明夾鏈袋裝的愷他命查驗，確定是愷他命後，何政遠跟我要錢，我跟林俊傑就開始對他行搶，何政遠因為看到林俊傑有亮刀出來，就不敢反抗，我們叫他交出身上財物跟愷他命後，就命令他先離開，確認他往回走之後我們也轉身跑走離開現場，我認識莊育豪很久了，我們是國中同校的學長學弟關係，莊育豪家就住在台斗街那邊，跟我家很近，只隔了1條忠孝路而已，平常我們很少約見面，都是用臉書私訊問候對方，本案我確定不是用微信跟莊育豪買毒品，我當時是跟陌生人約定交易愷他命，107年12月12日在系爭地點是第1次見到何政遠等語(見偵卷第26至27頁、本院卷第119至140頁)。核與證人林俊傑於本院審理中結證稱：案發當天我去呂宗恩家找他，看到呂宗恩用微信在跟別人約定交易毒品，但是他們對話內容我沒有聽清楚，後來呂宗恩跟我說要強盜對方的毒品，我就跟呂宗恩一起出門了，對方到仁義新村附近的時候，有打電話給呂宗恩說他快到了，呂宗恩就叫我過去路口帶他過來巷子內，當時來的人就是何政遠，我印象中有問他是否是之前用微信聯絡交易毒品的人，他說對，我就帶他去找呂宗恩，見面之後呂宗恩還跟他確認了一下毒品，叫他把愷他命拿出來給我們看，何政遠把愷他命放在感冒藥袋子裡交給呂宗恩，我看到袋子內除了愷他命還有咖啡包，看到毒品後，我們就開始對他行搶，這件事情過後，何政遠有透過臉書找到我的聯絡方式，有私下聯繫我，要我找到呂宗恩一起對這件事情負責等語(見本院卷第143至152頁)相符。堪認證人呂宗恩、林俊傑於毒品交易現場均曾確認被告即係使用通訊軟體微信刊登販賣毒品暗語廣告暨洽談交易細節之人，被告應係本案販賣第三級毒品愷他命之賣家無疑。
(三)被告雖以前詞置辯，且辯護人亦為被告辯護稱：證人莊育豪之證詞係為推卸己身刑責，顯不可信，而證人呂宗恩、林俊傑之證詞並無微信對話紀錄可資佐證，其等僅係以事後被告出面訴追強盜案件乙節，臆測被告即為本案唯一販毒者，本案證據尚難證明被告涉有檢察官所指販賣第三級毒品未遂之犯行等語。然查：
1.被告雖辯稱本案使用通訊軟體微信販賣愷他命之人為證人莊育豪，惟卷內除被告之單一指述外，即無其他證據足證本案與證人莊育豪相關。又證人莊育豪於警詢中供稱未曾與證人呂宗恩聯繫交易毒品乙節(見警卷第2至4頁)，亦有證人呂宗恩前揭證述可資佐憑。復衡諸常情，出面交易毒品之人須承擔遭受警方查緝而面臨重大刑責之風險，若非自身即有營利意圖、為賺取不法獲利者，實難信一般人願意單純協助、無償承擔上述風險。從而，被告辯稱其僅係無償幫助證人莊育豪轉交欲販售之愷他命予證人呂宗恩等語，實與上開跡證矛盾互見，且悖於常理，其所辯是否可信為真，自有可疑。復觀證人呂宗恩上開證言及被告於警詢、本院審理中之供述(見警卷第8頁反面、第15頁；本院卷第50頁、第160頁)，可知證人呂宗恩、莊育豪間為長久認識之友人，2人居住地距離頗近、彼此並無任何仇隙，則買賣雙方若已熟識，且交易路程極短，證人莊育豪實無必要透過其他第三人轉交毒品及價金而無端增加販賣毒品之風險及成本，另自證人呂宗恩方面而言，亦未見其有何動機設局對長久認識、毫無糾紛之友人即證人莊育豪強取毒品、財物而犯下強盜重罪。再查證人呂宗恩、林俊傑上開證詞，足信被告於交易毒品現場所持之藥袋中，除雙方約定購買之愷他命外，尚有其他種類之毒品咖啡包在內，倘若確係證人莊育豪委請被告轉交與證人呂宗恩所約定購買之愷他命，何以會於袋中另放置其他種類毒品之理？且本案案發後亦僅有被告試圖主動對其等二人聯繫、追索相關賠償，此等舉措自與被告所述其單純僅為他人轉交約定之交易毒品乙節未合，而與上開證人供稱被告本人即為販售毒品賣家等語較為相符。互核前揭證據資料，足認被告所辯應屬圖飾之詞，非可採信。
2.另辯護人辯稱上開證人之證言並無其他證據可佐，顯屬臆測等語，然稽核證人呂宗恩、林俊傑於本院審理中之證述，均無明顯齟齬之處，且渠等均明確供稱案發當日見面交易毒品時，曾向被告確認其即為本案使用通訊軟體微信推播販毒廣告及洽談交易細節之人等語。再者，毒品交易向來為我國法令所嚴格禁絕，買賣雙方自當確實核對彼此即為約定之交易當事人，始會有進一步之交易行為，以免為第三人察知或遭警方查獲，是證人呂宗恩、林俊傑前開證言當與毒品交易常態相符，並無不合理之處。復斟酌證人呂宗恩、林俊傑另案強盜案件均坦承認罪而經法院判決確定，渠等與被告並於該案審理中達成和解，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份、本院調解筆錄1份存卷可參(見本院卷第55至57頁、第63頁；本院另案相關內容卷第41至43頁)。可知證人呂宗恩、林俊傑與被告已無其他重大之怨隙糾紛，實無故設虛詞誣指被告致己另受偽證罪嫌追訴處罰風險之必要。綜參上述各節，堪信證人呂宗恩、林俊傑於偵查、本院審理中之證詞應可信實。辯護人前開辯解，不足為據。
二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣第三級毒品愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。而依證人呂宗恩上開所述，被告係以暗語廣告刊登於通訊軟體微信之動態，並藉此廣告之傳送、推廣，使其餘使用相同通訊軟體之藥腳得以搜尋後向其應買毒品。可認被告當有經營販售毒品為業之意思，並以販入與賣出之量、價差異汲取利潤，其販賣愷他命之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類型為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照)。次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項暨第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告本案販賣前所持有之愷他命因未扣案而無法確認其純質淨重，然縱使系爭愷他命純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重二十公克以上，此部分單純持有之低度行為亦將為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、科刑：
(一)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定(最高法院101年度台上字第5830號判決要旨參照)。
是被告本案業已著手與證人呂宗恩洽談愷他命之買賣細節，並前往系爭地點進行交易，惟因證人呂宗恩起意對其強取毒品而未出售得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)爰審酌被告正值青年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，為賺取不法利益而販賣第三級毒品愷他命，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，僅因本案毒品遭證人呂宗恩、林俊傑強取而販賣未果，當應懲儆；另斟酌其前有傷害、毀損等前科，素行非端，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，兼衡其否認部分犯罪事實之態度、本案被告販賣毒品之種類為第三級毒品、數量為5公克、並未販賣既遂等侵害法益程度、犯罪手段及犯罪動機等節，暨被告於本院審理中自陳：1.高中畢業之智識程度；2.現職為工地臨時工；3.未婚無小孩，單親、與母親(中度精神障礙)同住之家庭生活狀況；4.日薪新臺幣1,400至1,700元之經濟狀況(見本院卷第163頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。至本案被告雖以行動電話之微信通訊軟體為其販賣毒品之聯繫工具，然因被告否認犯罪而拒絕供出其使用微信之行動電話廠牌、型號及門號，此部分尚無法特定，為免諭知沒收後有執行之困難而無實益，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳志川提起公訴，檢察官呂雅純到庭執行職務。
中華民國108年11月7日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官郭振杰法官余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月7日
書記官楊淳詒附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。