裁判字號：臺灣桃園地方法院109年聲字第531號刑事裁定
裁判日期：民國109年05月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定109年度聲字第531號異議人即受刑人 吳青山 上列異議人即受刑人對於臺灣花蓮地方檢察署檢察官106年執助己字第349號之1執行指揮書聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人所犯如附表編號4所示之傷害罪，依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官106年執助己字第349號指揮書（甲）應執行拘役50日，惟依臺灣花蓮地方檢察署依107年7月4日花檢和己106執助349字第1079012737號函文表示此部分與附表編號3所示之槍砲彈藥刀械管制條例合於數罪併罰，依刑法第51條第9款但書之規定，註銷上開拘役50日之指揮書，惟臺灣花蓮地方檢察署檢察官卻再以106年執助己字第349號之1執行指揮書（甲）表示仍需執行上開傷害罪之拘役50日，惟依刑法第51條第9款規定，上開傷害拘役50日之部分應不予執行，惟臺灣桃園地方檢察署檢察官卻以107年度執更字第2759號指揮書矚託臺灣花蓮地方檢察署檢察官執行上開拘役50日，故上開指揮書顯有違反刑法第50條、第51條第9款之規定，應予撤銷等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所謂「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定參照）。是如受刑人於刑之執行中，發現有部分之罪刑合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院定其應執行之刑，然檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因受刑人之請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟。
（一）又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有2裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑法第50條第
1項、第53條、第51條第5款及刑事訴訟法第477條第1項後段、第2項分別定有明文。再者，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（最高法院29年抗字第62號、32年非字第63號判例及98年度台非字第37號判決意旨參照）。又數罪併罰有二裁判以上者，故得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已於甲罪合併定其應執行之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪僅能單獨執行（最高法院91年度台非字第316號判決意旨參照）。
（二）復按刑法第50條於102年1月23日修正施行，於同年月25日生效，所修正者乃將原條文之「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第1項，並增列但書及第2項規定，然有關之數罪併罰之實質要件（即「裁判確定前犯數罪」），並未修正；又現行刑法第51條第9款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9款，並酌作文字修正，是現行刑法第51條第9款規定之實質內容（即「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」），亦未修正，本件無庸為新舊法之比較。次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。又按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106年度台抗字第304號、103年度台抗第721號裁定意旨參照）。是現行刑法第51條第9款之規定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過
3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款規定之適用。
三、經查：
（一）本件異議人於如附表編號1至3所示之時間，因違反毒品危害防制條例等案件，各經如附表編號1至3所示之法院判處如附表編號1至3所示之刑確定在案，而因附表編號
1所示之罪，其判決確定日期為104年12月30日，附表編號1至3所示之犯罪日期均在104年12月30日之前，是上開如附表編號1至3所示之罪，經本院以107年度聲字第1319號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，此經本院依職權調閱107年度聲字第1319號全卷核閱無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此部分首堪認定。而附表編號4所示傷害罪之犯罪日期為105年6月4日，並經本院以105年度桃簡字第2542號判決拘役50日確定，經臺灣桃園地方檢察署以107年度執更字第2759字第76984號函囑託臺灣花蓮地方檢察署執行，此有本院105年度桃簡字第2542號判決、臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度偵字第24294號聲請簡易判決書各1份在卷可參，並經本院依職權調閱臺灣桃園地方檢察署107年度執更字第2759號全卷核閱無誤。
（二）異議人雖主張附表編號4所示之罪與附表編號3所示之罪合於刑法第51條第9款之規定，且依臺灣花蓮地方檢察署
107年7月4日花檢和己106執助349字第1079012737號函文表示業已註銷其拘役50日之執行指揮書云云，惟異議人所犯如附表編號3、4所示之罪，縱符合刑法第51條第
9款之規定，亦已因檢察官就異議人所犯如附表編號1至
3所示各罪定應執行刑而失其效力，且因附表編號4所示之犯罪日期顯然在最早確定之附表編號1所示之判決確定日期之後，依照上開說明，附表編號4所示之罪自無從與附表編號1至3所示之罪合併定應執行之刑，且異議人所犯附表編號1至3所示各罪，乃係檢察官依法聲請向本院定應執行之刑，亦難謂有何不當之處。而依上開裁定意旨，因附表編號4所示之罪與附表編號1至3所示之罪，顯然無「裁判確定前犯數罪」之關係，不符合刑法第50條、第53條規定得併合處罰之要件，自無同法第51條各款規定之適用，縱使附表編號1至3所示之罪，經合併處罰後，應執行有期徒刑4年4月確定，而已超過3年以上，然因附表編號4所示之罪，與該等應執行有期徒刑4年4月之罪刑並非屬首先科刑確定之裁判確定前所犯之數罪，其嗣後所判決判處拘役之罪刑，自仍應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用；至於附表編號4所示之罪已不得再與附表編號3所示之罪重複定應執行之刑，僅能單獨執行，是以附表編號3所示之罪雖判處有期徒刑3年10月，亦逾有期徒刑3年，然上開2罪既無法重複定應執行之刑，自亦無刑法第51條第9款但書規定之適用。
（三）綜上所述，受刑人猶指摘檢察官之指揮執行有所不當而聲明異議，洵無理由，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國109年5月19日
刑事第十二庭法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官邱淑利中華民國109年5月25日附表┌──────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│槍砲彈藥刀械管制條例│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易科罰金│有期徒刑3月，如易科罰金│有期徒刑3年10月，併科罰│││，以新臺幣1千元折算1日│，以新臺幣1千元折算1日│金新臺幣10萬元│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯罪日期│104年5月31日凌晨3時許│104年5月31日凌晨3時許│不詳時間至104年6月2日│││││下午3時30分為警查獲時止│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）│臺灣桃園地方檢察署104年│臺灣桃園地方檢察署104年│臺灣桃園地方檢察署104年││機關年度及案│度毒偵字第3431號│度毒偵字第3431號│度偵字第13346號││號││││├─┬────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案號│104年度審訴字第1546號│104年度審訴字第1546號│105年度訴字第61號││實├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判決日期│104年11月30日│104年11月30日│106年11月23日│├─┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│定│案號│104年度審訴字第1546號│104年度審訴字第1546號│105年度訴字第61號││判├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│決│判決確定│104年12月30日│104年12月30日│106年12月18日│││日期││││├─┴────┼────────────┼────────────┼────────────┤│備註│臺灣桃園地方檢察署│臺灣桃園地方檢察署│臺灣桃園地方檢察署│││105年度執字第1420號│105年度執字第1420號│106年度執字第16800號│││（已執畢）│（已執畢）││└──────┴────────────┴────────────┴────────────┘┌──────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編號│4│││├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪名│傷害│││├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣告刑│拘役50日│││├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯罪日期│105年6月4日││││││││├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）│臺灣桃園地方檢察署105年││││機關年度及案│度偵字第24294號││││號││││├─┬────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院││││後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案號│105年度桃簡字第2542號││││實├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判決日期│106年3月21日│││├─┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤││法院│臺灣桃園地方法院││││確├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│定│案號│105年度桃簡字第2542號││││判├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│決│判決確定│106年4月18日│││││日期││││├─┴────┼────────────┼────────────┼────────────┤│備註││││││││││││││└──────┴────────────┴────────────┴────────────┘