裁判字號：最高法院89年台上字第2798號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二七九八號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十八日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第一四六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第九一一、九五九、九六二、一○二七、一二九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得新台幣叁拾萬元沒收。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十六年犯賭博罪，經判處有期徒刑七月、併科罰金銀元一萬五千元確定，嗣裁定減為有期徒刑三月又十五日、併科罰金銀元七千五百元，於七十七年九月二十三日執行完畢；又於七十九年間犯偽造有價證券、煙毒、詐欺等罪，經判處罪刑定應執行刑為有期徒刑四年八月確定，送監執行至八十二年七月十日假釋，應至八十三年十二月六日假釋屆滿，於假釋期間之八十三年三月間，又犯煙毒、違反麻醉藥品管理條例罪，經判處罪刑定應執行刑為有期徒刑二年十月確定，檢察官並聲請撤銷其假釋。上訴人仍不知悔改，復基於營利之概括犯意，於八十四年二月二十日，在高雄市康橋飯店，以每半兩新台幣（下同）十萬元之價格，販賣半兩海洛因予 林村木 ；又於同年三月三日，在台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號林村木住處，以相同價格販賣半兩海洛因予林村木；復於同年月十三日晚上七時二十分許，約定以相同價格，在台北縣○○鄉○○○○○路林口交流道旁，販賣海洛因一兩予林村木，兩人交易中，林村木先交付十萬元現金予上訴人，餘款擬以身携之七萬八千五百元及另簽發支票一併交付上訴人（上訴人尚未交貨）時，為埋伏之警員上前圍捕，上訴人見狀駕車逃逸，並自車上擲出以檳榔盒裝之十包海洛因（毛重三九‧八公克，淨重三七‧五公克，合一台兩）等情。係以上開事實，業經證人林村木於偵審中證述綦詳，核與證人 陳瑞聰 於偵查中證述之情節相符，復有上開上訴人所擲棄、經警查扣於林村木煙毒案送法務部調查局檢驗結果確為毒品海洛因之白粉十包可稽，及林村木所有擬交付上訴人之現金七萬八千五百元與彰化商業銀行樹林分行之空白支票一張可按；另從基隆市警察局聲請核准監聽上訴人電話通話之監聽錄音內容，有上訴人與他人談論交易毒品之內容；上訴人於檢察官偵查中亦不諱言海洛因一兩之價格二十萬元等情，足見證人林村木及陳瑞聰上開證述情節，符合事實，足以採信，為其所憑之證據及認定之理由，並以上開十包海洛因，係警員圍捕上訴人及林村木等人時，上訴人駕車衝撞警員從車上丟出一節，業經證人林村木、陳瑞聰供明；上訴人於偵查中亦供稱伊交安非他命一兩（經送檢驗實為海洛因）給林村木，（遇）警察來，通通丟在路上等語；參以八十四年三月十三日晚上交易毒品之價額為二十萬元，林村木僅交付十萬元時，即為埋伏警員上前圍捕，價金尚未付清，上訴人焉有將貨品即海洛因交予林村木之理﹖足見上開十包海洛因，確係上訴人駕車逃逸時，自其車上擲出；其所辯已將該十包海洛因交予林村木，係林村木丟出車外的云云，與事實不合，不足採信；上開十包海洛因已因鑑驗而拆封，另再封緘處理，有檢品封緘照片可稽；上訴人請求鑑定該十包海洛因於其交付林村木時，有無拆封一節，並無必要；證人林村木於原審囑託台灣台東地方法院訊問時所為之證供，與其上開證述情節不一致，無非事後迴護上訴人之詞，不足為有利於上訴人之認定；證人 吳錦南 證稱伊係八十四年三月三日才認識上訴人，不認識綽號「佳章」之人及林村木，亦未販賣海洛因等語，核與證人林村木之證供符合；上訴人所辯伊未販賣海洛因予林村木，係林村木託伊購買，伊始透過吳錦南向綽號「佳章」購買，第一次購買時，林村木在上開康橋飯店向「佳章」購買，並當場將十萬元交給「佳章」，第二次及第三次係伊代為購買後，交給林村木等情，係飾卸之詞，不足採信；販賣海洛因係重大違法行為，政府查緝嚴緊，上訴人甘冒風險多次販賣海洛因予林村木，衡情具有營利意圖之概括犯意；俱分別於理由內予以指駁及說明。復敍明毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款、第四條第一項規定，海洛因屬於第一級毒品，販賣之者處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，較上訴人行為時之肅清煙毒條例第五條第一項所定「販賣毒品者處死刑或無期徒刑」為重，依刑法第二條第一項但書，應適用較有利於上訴人之肅清煙毒條例；核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，先後三次販賣犯行，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，因販賣毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，持有毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。因將第一審關於上開部分不當之判決撤銷，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項規定，改判論處上訴人連續販賣毒品罪，審酌上訴人素行不良，所生危害非小，犯罪手段、所得及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，販賣毒品所得之三十萬元，應予沒收；並敍明上開上訴人擲出車外之海洛因，係查扣於另案林村木煙毒案件，且已諭知沒收銷燬，有原審八十五年度上重訴字第十六號刑事判決在卷可稽，毋庸重複於本案諭知沒收銷燬。原非無見。上訴人上訴意旨略稱：㈠警方監控上訴人已久，其監聽錄音並無上訴人與林村木交易毒品海洛因之內容，僅為上訴人與他人相互詢價之情事；另於上訴人住處，亦未搜獲上訴人販賣毒品之工具；證人林村木經原審囑託台東地方法院訊問結果，林村木係向綽號「佳章」之人購買海洛因，第一次購買時，上訴人及「佳章」、林村木與另一男子在場；第二次係林村木託上訴人代為購買後，再由上訴人送至林村木住處；第三次係上訴人代為購買後，約定在林口交流道交付，並非上訴人販賣。足認上訴人確無販賣海洛因之犯行，原審捨各該有利於上訴人之證據，徒憑推測認定上訴人販賣毒品，採證於法有違。㈡上訴人於原審請求勘驗查獲之檳榔盒是否業經打開，以證明上訴人並不知悉所代購之海洛因已分成數包；又查獲內裝海洛因之檳榔盒，係林村木點交後，因警方圍捕而由林村木擲出車外，並非上訴人所擲出，原審俱未予以查明，即行判決，有未盡職權查證及判決不備理由之違法。㈢原判決係以現場查獲之海洛因及上訴人之電話監聽錄音譯文為認定上訴人犯罪之證據，但原審未提示扣案之海洛因令上訴人辨認，其所踐行之訴訟程序即有可議；又上開電話監聽錄音，是否為上訴人之語音，原審未予鑑定查明，遽憑以為不利於上訴人之論據，亦屬違法。㈣原判決認上訴人於警方圍捕時，駕車倒行衝撞員警逃逸一節，並非實情，乃係當時有數名便衣男子舉槍射擊，上訴人驚恐而迴車脫逸，原審未傳訊警員查證，遽為如上之認定，亦嫌率斷。經核上訴意旨㈠、㈡乃純就原審已詳予調查並於理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭執，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，不能認為有所指各該違背法令情事。另依卷內訴訟資料顯示，警方係於中山高速公路林口交流道上訴人與林村木交易毒品之現場查獲上訴人擲棄之檳榔盒內十包白粉物品，經扣案封緘送請法務部調查局檢驗結果，認定確屬海洛因，有該局檢驗通知書及檢品封緘照片各一紙附卷足憑，是該毒品封緘照片及檢驗通知書，已足表徵該扣押物之同一性，原審於審判期日雖未調取該扣押之原物提示上訴人辨認，但已將上開檢品封緘照片及檢驗通知書當庭提示上訴人告以要旨，並經表示無意見，有原審審判筆錄記載可按，則其提示上開照片及檢驗通知書與提示原扣押物之效用並無不同，於判決結果亦不生影響，難認原審所踐行之調查證據程序於法有違。矧原審於審判期日調查證據完畢時，問上訴人尚有何證據調查，上訴人答稱「沒有」（原審卷一一四頁）；而本院為法律審，不為事實之調查，上訴人於本審始又爭執原審未鑑定上開監聽電話錄音是否為其語音，及未傳訊警員查證其是否有倒車衝撞員警等情，但未具體敍明該等程序之踐行如何足以動搖原判決結果，而上訴人有無倒車衝撞員警等，與其是否成立本件之罪，亦無關聯，則縱令原審未踐行上開調查程序，亦顯然於原判決結果無影響，是上訴意旨㈢、㈣仍非適法之第三審上訴理由。惟按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。原判決事實認定上訴人連續販賣海洛因行為中之第三次，於八十四年三月十三日晚上在台北縣○○鄉○○○○○路林口交流道附近，正與林村木交易、已收取部分價款、尚未交付海洛因予林村木時，即遭警圍捕而逃逸等情，則此次犯行，僅應成立肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，原判決論以既遂罪，適用法則尚非允當。顧此違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判仍處無期徒刑、褫奪公權終身、販賣毒品所得三十萬元沒收，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十五日
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