裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第238號刑事判決
裁判日期：民國102年07月02日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第238號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李文賢上訴人即被告葉禧綿上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院
101年度易字第3168號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第23293號），提起上訴，及移送本院併辦（臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第640號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李文賢、葉禧綿共同犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉禧綿為營業用小客車駕駛人，以駕駛營業用小客車載運乘客為業，為從事業務之人，製作計程車計費收據為完成其主要業務所附隨之輔助事務。葉禧綿、李文賢均明知於附表所示之民國100年3月31日至101年2月13日間，李文賢雖部分有搭乘葉禧綿所駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車，往返李文賢位於新北市○○區○○街○○○號3樓住處及址設臺北市○○區○○街○○號之振興醫療財團法人振興醫院（下簡稱振興醫院）之間就醫，惟葉禧綿均未向李文賢收取附表所載之車資；另於101年2月13日，李文賢雖有搭乘葉禧綿所駕駛之上開營業小客車，前往振興醫院就醫，惟因當日葉禧綿有事，回程並未搭乘葉禧綿所駕駛之上開營業小客車，返回李文賢住處，係由李文賢搭乘其他計程車返家，李文賢亦未支付葉禧綿車資等情。因李文賢與 趙文鎮 有民事訴訟官司，繫屬於台灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）民事庭，並由葉禧綿擔任李文賢之訴訟代理人。李文賢與葉禧綿二人竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由葉禧綿於101年2月14日前數日內，在新北市○○區○○街○○號4樓住處，偽造附表所示搭載李文賢前往振興醫院並返回上址住處，收取附表所示金額之計程車計費收據共計31紙之不實文書，再於101年2月14日，由李文賢委任葉禧綿為訴訟代理人，將上開不實收據31紙，做為台灣新北地方法院100年度訴字第2139號趙文鎮向李文賢、 王麗蓉 請求侵權行為損害賠償事件之答辯兼反訴準備書狀（3）之證據，佯以趙文鎮不法加害而使李文賢受有上開不實單據所載之各項損失，以此持向該院民事庭對趙文鎮提起反訴而行使之，請求趙文鎮給付如附表所示車資之損害賠償，足以生損害於趙文鎮及台灣新北地方法院判決之正確性。嗣因該院民事庭將該反訴判決駁回，葉禧綿、李文賢始未詐欺得逞。
二、案經趙文鎮訴請台灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第66至69頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告葉禧綿對其有於101年2月14日前數日內，在新北市○○區○○街○○號4樓住處，製作如附表所示之計程車計費收據共計31紙，且於101年2月14日，由其擔任李文賢之訴訟代理人，將上開收據31紙做為答辯兼反訴準備書狀
（3）之證據，持交臺灣新北地方法院民事庭，及並未向李文賢收取31紙收據所載之計程車資，101年2月13日確實只載李文賢去醫院，回來是另一位司機載李文賢回來之事實坦承不諱；上訴人即被告李文賢對於同意葉禧綿製作上開31紙計程車費收據，作為反訴準備書狀之證據，持交臺灣新北地方法院民事庭，且並未實際交付該收據內所載之計程車資之事實亦坦承不諱，惟被告二人均矢口否認有詐欺及行使業務登載不實文書犯行，被告葉禧綿辯稱：收據確實是我們提出來的，但是沒有要求賠償這些車資，也沒有繳訴訟費用，所以他就沒有損害，我確實有載李文賢去醫院，油錢也是我出的，我只是等他病好，工作賺錢了，才會跟他要車資，提出這些收據只是要阻止趙文鎮濫用司法挾怨報復繼續提告，目的不是要打贏反訴官司云云；被告李文賢辯稱：我想等身體好了，可以賺錢才給他錢，提出收據的目的只是要阻止趙文鎮濫用司法挾怨報復繼續提告，目的不是要打贏反訴官司云云。
二、經查：上開犯罪事實，業據被告葉禧綿於原審審理時供稱：（問：上述31張收據在那裡開的？）因為他都是我載的，我已經載到時間、幾趟都不記得了，我就請他把他到醫院的資料提供給我，因為都是我載的，所以我就依照他去醫院就醫的時間開收據，我在整理訴狀的時候，在○○○區○○街○○號4樓家裡一次開的，因為他是我的好朋友，而且都是我載他去醫院看診，所以我就開立這些收據給法官參考。（問：你何時開立31張收據？）101年2月14日前幾天，我依照李文賢就醫的資料寫的，因為載了那麼多趟，我都忘記了等語。及被告李文賢於原審審理時供稱：（這些計程車計費收據從100年3月31日至101年2月13日，這31張的車資（提示），你有無給付給葉禧綿？）當時我生病，沒有收入，我要拿給葉禧綿，他不收，他說等我有工作的時候，他才要收等語（原審卷第107頁反面）。且有附表所示被告葉禧綿開立之計程車計費收據31紙、被告李文賢、葉禧綿於台灣新北地方法院民事庭所提出之「答辯兼反訴準備書狀（3）」留存本1件在卷可稽（台灣新北地方法院檢察署101年度他字第2277號偵查卷第27至32、141至144頁）。是附表所載之計程車計費收據31紙確實係被告葉禧綿所製作，且被告李文賢並未給付收據上所載之車資予葉禧綿，並曾於101年2月14日，由李文賢委任葉禧綿為訴訟代理人，將上開不實收據31紙，做為台灣新北地方法院100年度訴字第2139號民事案件之答辯兼反訴準備書狀（3）之證據，持向台灣新北地方法院民事庭對趙文鎮提起反訴而行使之事實，應堪認定。
三、被告李文賢於101年2月13日14時28分許，在振興醫院批價後，於同日15時0分許，在臺北市士林區撥打電話予位於新北市三重區之被告葉禧綿及被告葉禧綿於101年2月13日下午均在新北市三重區，並未駕駛營業用小客車搭載被告李文賢前往振興醫院之事實。除據被告李文賢、葉禧綿於偵查中及原審審理時供明在卷外，並有振興醫院門急診醫療費用收據（101年2月13日）影本及被告葉禧綿使用之行動電話0000000000號雙向通聯1份附卷可稽（同上偵查卷第87、82頁）。足認於101年2月13日，李文賢雖有搭乘葉禧綿所駕駛之上開營業小客車，前往振興醫院就醫，惟因當日葉禧綿有事，回程並未搭乘葉禧綿所駕駛之上開營業小客車，返回李文賢住處，係由李文賢搭乘其他計程車返家，李文賢亦未支付葉禧綿車資等情。被告李文賢於偵查中亦曾供稱：（問：是否每次去醫院就診，都是葉禧綿開車載你去？）有時候有，有時候沒有，如果葉禧綿沒有開車載我去，就是我自己招計程車去，然後再由葉禧綿開單子，（提示計程車計費收據），葉禧綿開的單子就是如卷附的收據一樣。（問：葉禧綿沒有開車載你去醫院的時候，你的車資是給誰？）是給開車載我去醫院的人，不是葉禧綿，葉禧綿一毛錢都沒有收」等語（同上偵查卷第157頁），核與被告葉禧綿於偵查中所供「我開計程車搭載李文賢也不會向他收費，到目前為止，我載李文賢好幾趟去醫院、來法院，我都不會向他收費」等語（同上偵查卷第147頁反面）相符。顯見被告李文賢對於被告葉禧綿所製作之31紙計費收據，確實未實際給付車資。
四、被告葉禧綿、李文賢雖辯稱：提出民事反訴準備書狀只有要求精神賠償新台幣（下同）50萬元，不包含計程車資等費用，故不足以生損害於趙文鎮云云。然據被告於101年2月14日台灣新北地方法院民事庭所提出100年度訴字第2139號答辯兼反訴準備書狀（3）留存本第2頁所載：「反訴被告（按指趙文鎮）不法侵入原告住居，不法侵害反訴原告生命、財產、身體健康等，應賠償反訴原告（按指被告李文賢、案外人王麗蓉）50萬元整」等語，並無任何限於精神損失之文義，堪認被告李文賢於上開反訴案件中所請求之50萬元，並非僅指精神上之損害而言。且上開反訴狀第3頁第9行以下復載明「反訴被告應給付反訴原告健保申報之金額及求醫治療之費用，和相關之費用（車資）39趟金額11510元（反訴書證7號）可證，......，反訴原告二人請求反訴被告侵害反訴原告財產上賠償，依據99年薪資所得585000元，反訴被告不法侵害反訴原告二人有形無形身體健康、精神、生命、財產、身心毀損及傷害，反訴原告依證據共計80萬4119元，反訴原告二人只請求賠償50萬元，合理合法」等語（同上偵查卷第
143頁）。足認被告李文賢、葉禧綿確實有將上開31紙計程車計費收據作為反訴書證7號，作為被告李文賢之醫療相關費用之財產損失，而提出法院行使，自足以生損害於告訴人趙文鎮及法院判決之正確性，被告李文賢、葉禧綿此部分所辯顯與事實不符，而不可採。
五、被告李文賢、葉禧綿復辯稱：開立時雖未收取車資，但日後李文賢身體好了，找到工作，再向葉禧綿給付車資，而提出上開31紙計程車計費收據僅係供法官參考，只是要阻止趙文鎮濫用司法挾怨報復繼續提告，目的不是要打贏反訴官司云云，然依計程車計費收據之文義所載，明顯係表彰出具收據之駕駛，確實有收到收據上所記載之車資金額，如果因個人因素而未收取收據上所載之車資，自不得隨意開立計費收據，如果對於尚未發生之給付，容許任意開立計費收據，顯然對該收據記載內容之真實性有所妨害，而影響交易真實。而依上開反訴準備書狀所載，被告李文賢、葉禧綿確實已將求醫治療之車資支出31紙，作為反訴證據7之相關財產損失證明，而提出法院請求財產上損害賠償，其目的不外作為確實有該筆支出之證明，使法院採信其獲有財產損失之主張，以求獲得反訴之賠償，是被告李文賢、葉禧綿辯稱目的不是要打贏官司云云，亦非可採。綜上，本案事證已臻明確，被告李文賢、葉禧綿之犯行均洵堪認定，皆應依法論科。至於被告李文賢、葉禧綿辯稱本件詐欺部分，業經檢察官為不起訴處分，並提出臺灣新北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第23293號不起訴處分書為證，惟查該不起訴處分，經告訴人趙文鎮聲請再議，業經台灣高等法院檢察署檢察長發回續查，並未確定，此有台灣高等法院檢察署檢察長101年度上聲議字第7545號命令在卷可稽，台灣新北地方法院檢察署檢察官經偵查後，認應併案審理，以101年度偵續字第640號併案意旨書移送本院併辦，亦有該移送併案意旨書附卷可參，被告2人認其等所涉詐欺部分已不起訴處分確定，容有誤會，併此敘明。
六、論罪
㈠、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年臺上字第1550號判例參照）。本件被告葉禧綿為營業用小客車之駕駛，以開計程車為業，除據被告葉禧綿於偵查中陳明在卷外（同上偵查卷第84頁），復有被告葉禧綿提出之行車執照、駕駛執照、計程車駕駛人執業登記證影本各1紙在卷足稽（同上偵查卷第85、86頁），是被告葉禧綿為從事業務之人，開立計程車計費收據，為其執行計程車駕駛業務之輔助事務，其所開立之計程車計費收據，自屬其業務上所製作之文書。
㈡、按刑事實務上所稱訴訟詐欺，係指行為人就其明知實際上並不存在之財產權，以欺罔或相當於積極欺罔之惡意隱瞞手段，通過訴訟或非訟程序使法院陷於錯誤，據此圖謀實現財產上之不法利益；苟已著手實施上開訴訟詐欺犯行，縱令法院未受矇蔽查明其事，亦係由於外在障礙而致犯罪不遂，仍有刑法第339條第3項未遂犯處罰規定之適用。
㈢、被告葉禧綿與李文賢共同開立31紙不實內容之計程車計費收據，並著手持向法院作為反訴狀證據行使之，據此圖謀實現財產上之不法利益，嗣經法院駁回而未遂。核被告葉禧綿、李文賢所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告李文賢雖非計程車司機，不具從事計程車駕駛業務之身分，然與具計程車駕駛身分之被告葉禧綿共同實行上開業務上作成之文書登載不實犯行，依刑法第31條第1項前段之規定，雖無特定身分，仍以共犯論。被告葉禧綿、李文賢於業務上作成之文書登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告葉禧綿、李文賢就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯（至於被告李文賢所犯行使業務登載不實罪及詐欺取財未遂罪，因非身分犯，自不須引刑法第31條第1項之規定予以論罪）。被告2人所犯行使業務上登載不實文書罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，係出於同一行使作為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依詐欺取財未遂罪處斷。被告2人已著手於詐欺行為之實施，惟未生詐欺取財之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告李文賢、葉禧綿同時、同地填製不實內容之計程車計費收據共計31紙，顯係基於單一之填製不實內容計費收據犯意而接續為之，應僅論以一罪。公訴人雖僅就附表編號
31之101年2月13日所填載之不實內容計程車計費收據提起公訴，惟其餘附表編號1至30之計程車計費收據既係於同一時、地所接續填載，與已起訴之部分屬實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，又公訴人僅就被告2人所犯行使業務上登載不實文書罪提起公訴，惟被告2人所犯上開詐欺取財未遂罪，與已起訴之行使業務上登載不實文書罪，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，且經公訴人向本院提出併辦，本院自應併予審理，附此敘明。
七、原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告2人所犯上開詐欺取財未遂罪，與行使業務上登載不實文書罪，係出於同一行使行為，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，原審就此部分未以審酌裁判，即有違誤。公訴人執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。被告2人仍執原詞否認犯罪，提起上訴則為無理由。爰審酌被告李文賢、葉禧綿2人之品行智識，犯罪之動機、目的、手段、所填製不實內容計費收據之張數為31張所生之危害、犯罪後未能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第3項、第1項、第216條、215條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年7月2日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國102年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：計程車計費收據31紙編號日期車資（新台幣，下同）
1100年3月31日220元
2100年3月31日220元
3100年4月2日220元
4100年4月2日220元
5100年5月23日400元
6100年4月22日300元
7100年4月22日300元
8100年4月2日300元
9100年5月23日400元
10100年4月25日400元
11100年4月25日400元
12100年4月13日300元
13100年5月28日290元
14100年6月1日290元
15100年6月8日290元
16100年7月6日290元
17100年7月6日290元
18100年8月3日290元
19100年8月3日290元
20100年8月8日290元
21100年9月5日290元
22100年10月3日290元
23100年10月3日290元
24100年10月31日290元
25100年10月31日290元
26100年11月28日290元
27100年11月28日290元
28100年12月26日290元
29100年12月26日290元
30101年1月16日580元
31101年2月13日580元