臺灣高等法院花蓮分院101年度上訴字第91號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第91號刑事判決

裁判日期：民國101年07月24日

裁判案由：販賣毒品等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第91號上訴人即被告 洪思 琀選任辯護人 傅爾洵 律師（法扶會委任）上列上訴人因販賣毒品等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年3月29日101年度訴字第24號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2652號；101年度偵字第134號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 洪思琀 部分撤銷。
洪思琀共同犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑二年二月；未扣案之0000000000號行動電話一支沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃 棓辰 之財產連帶追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣二千元，與 黃棓辰 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、洪思琀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定禁止販賣及施用之第二級毒品，竟與黃棓辰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意連絡，於附表所示之時間、地點，以附表二所示之行為分擔方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳明進 2次。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決所引用之證據資料，被告及辯護人於本院表示無意見，同意有證據能力。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事；且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
（一）附表編號1部分：
1、上開事實業經被告洪思琀於原審及本院坦承不諱，核與證人吳明進於警詢及偵查中之證述大致相符。
2、被告洪思琀之0000000000號行動電話與吳明進之0000000000號行動電話於100年7月23日23時7分13秒有如下之通話：
洪：喂!吳：請問棓辰通常都甚麼時候回來？洪：不一定呢。
吳：重點是那個啦。
洪：嘿。
吳：你那邊有辦法弄出來嗎?洪：你要多少？吳：一個啊。
洪：我不知道。
吳：啊。
洪：等下，我打給她爸爸一下。
吳：好，妳問一下。
洪：好。
於100年7月23日23時11分58秒有如下之通話：
吳：他說怎樣？洪：他說不能用欠的喔。
吳：對呀，現金要給妳啊。
洪：你到那裡了？吳：妳跟他講說用漂亮一點啦。
洪：他有東西放在家裡，一包一包分好的。
吳：分好的喔。
洪：嗯，分好的。
吳：都是分好的喔。
洪：嗯。
吳：他不在喔。
洪；嗯。
吳：妳跟他說進仔要拿一張，我...如果他分好了，叫他
拆一包給我好不好？洪：喔。
吳：我的同樣也是明天啦，跟他說明天啦。
洪：你明天也要喔。
吳：沒有，現在是我要跟他討的啦。
洪：嘿。
吳：不要這樣啦，都好便宜了了。
洪：好啦，等下我打電話問他一下啊。
吳：我又跑那麼遠對嘛。
洪：我問他一下啦。
吳：我到妳家外面了。
於100年7月23日23時18分03秒有如下之通話：
吳：喂!洪：到那個我們這裡不是有廟嗎，廟的後面。
吳：到那個廟的後面，走下去很明顯呢。
洪：不會明顯，又沒有人看你。
吳：我車子很大聲，妳要不要走出來。
洪：我就在這邊了。
吳：好好。
以上有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第2652卷第26、27頁）。
3、上開通話內容足以佐證被告洪思琀有與共同被告黃棓辰販賣安非他命予吳明進之事實，足認被告之自白與事實相符。
（二）附表編號2部分：
1、上開事實業經被告洪思琀於原審及本院坦承不諱，核與證人吳明進於警詢及偵查中之證述大致相符。
2、被告洪思琀之0000000000號行動電話與吳明進之000-000000號電話於100年8月3日20時4分15秒有如下之通話：
洪：喂。
吳：妳跟棓辰說我現在過去了。
洪：等下，棓辰說你去我家過去有一間七里鄉民。
吳：好好。
洪：你在那裡等棓辰。
以上有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第2652卷第52頁）。
3、上開通話內容足以佐證被告洪思琀有與共同被告黃棓辰販
賣安非他命予吳明進之事實，足認被告之自白與事實相符。
（三）同案被告黃棓辰於原審供稱：因為我自己有吸食安非他命，所以幫朋友拿取可以賺一些安非他命供自己吸食等語（原審卷第73頁）；被告洪思琀亦供稱：我跟黃棓辰是同居男女朋友，主要幫忙他賣等語（原審卷第73頁），足徵其與黃棓辰共同販賣甲基安非他命，意在牟利。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、核被告洪思琀所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告洪思琀所犯二罪，與黃棓辰有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。辯護人辯以只成立幫助犯，於法未合。
三、又被告洪思琀所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查檢察官於本案偵查中並未詢問被告，給予陳述之機會，惟被告洪思琀於原審及本院審理時均自白本案販賣毒品之事實，應認其已符合於偵查及審判中自白減輕其刑之上開規定，始合乎立法意旨，爰予減輕其刑。
五、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查被告洪思琀所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，係本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，雖因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，惟販賣對象單一，次數僅2次，且係為幫助同居男友黃棓辰，而以電話聯繫買家或代替其前往交付毒品，考量其並無施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，且於原審及本院審理時坦承犯罪；相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其間顯然有別。倘科以上揭刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別。綜觀其犯罪一切情狀，在客觀上足以引起一般之同情，有可憫恕之處，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並遞減之。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟未適用條例第17條第2項之規定減輕其刑，復未就被告犯罪所用之0000000000號行動電話沒收，均有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
七、爰審酌被告青春年華，不思正途發展，為圖私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事規範違反性高之販毒行為，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度均屬重大；惟念其無前科，素行尚端，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，高中肄業，已與黃棓辰生有一女4歲，並已結婚等一切情狀，各量處如附表所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。另被告育有一女4歲，入獄後雖待扶養，惟被告父親56歲、母親50歲住在花蓮縣瑞穗鄉；夫黃棓辰之父親50幾歲，母親40幾歲，住在長濱鄉 烏石鼻 42之1號，與被告相鄰，此經被告 陳明 在卷，均可幫忙照顧。被告辯護人以被告如入獄執行，稚子頓失依靠為由，請求從輕量刑，並予緩刑，尚難准許。
八、未扣案如附表編號1、2所示被告與黃棓辰共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物各新台幣1,000元，與黃棓辰連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又未扣案被告所有而供其聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支，亦應依同條項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃棓辰之財產連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年7月24日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月24日
書記官林明智附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬───────┬─────────────┬─────────┐│編號│犯罪時、地│交易方式、毒品種類及價格│罪名及宣告刑│├───┼───────┼─────────────┼─────────┤│1│100年7月23日晚│由黃棓辰以洪思琀所有之行動│洪思琀共同販賣第二│││上11時18分許，│電話0000000000號與吳明進使│級毒品，處有期徒刑│││在臺東縣長濱鄉│用之行動電話0000000000號聯│二年；未扣案之│││寧埔村烏石鼻42│絡後，於左揭時、地，由洪思│0000000000號行動電│││之2號旁之廟宇│琀將價值1,000元(1包、重量│話一支沒收之，如全│││後面│約0.1公克)之甲基安非他命交│部或一部不能沒收時││││付吳明進。│，以其與黃棓辰之財│││││產連帶追徵其價額；│││││未扣案之犯罪所得新│││││臺幣一千元與黃棓辰│││││連帶沒收之，如全部│││││或一部不能沒收時，│││││以其等財產連帶抵償│││││之。│├───┼───────┼─────────────┼─────────┤│2│100年8月3日晚│由洪思琀以其所有之行動電話│洪思琀共同販賣第二│││上8時許，在臺│0000000000號與吳明進使用之│級毒品，處有期徒刑│││東縣長濱鄉寧埔│行動電話000-000000號電話聯│二年；未扣案之│││村烏石鼻之「七│絡，由黃棓辰於左揭時、地，│0000000000號行動電│││ 里香民宿 」│將價值1,000元(1包、重量約│話一支沒收之，如全││││0.1公克)之甲基安非他命賣予│部或一部不能沒收時││││吳明進。│，以其與黃棓辰之財│││││產連帶追徵其價額；│││││未扣案之犯罪所得新│││││臺幣一千元與黃棓辰│││││連帶沒收之，如全部│││││或一部不能沒收時，│││││以其等財產連帶抵償│││││之。│└───┴───────┴─────────────┴─────────┘