裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第1587號刑事判決
裁判日期：民國92年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第一五八七號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○選任辯護人金鑫律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第六０八七號、八十九年度偵字第一九一二四號），本院判決如左：
主文丙○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗後淨重共計伍伍點叁捌公克）、第二級毒品安非他命捌包（驗後淨重共計壹零玖點零柒公克）、含第一級毒品海洛因之三五牌香煙柒支及小型塑膠袋肆個，均沒收銷燬之。
事實
一、丙○前於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十一年六月十五日以八十一年訴字第三０六號判決判處有期徒刑五年六月，上訴後經臺灣高等法院及最高法院先後駁回，而於八十一年十月十二日確定，送監執行後，於八十三年十月五日假釋出監，並於八十六年七月二十六日假釋期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條規定之第一級、第二級毒品，不得無故持有之，竟於八十九年十月十日某時點，在桃園縣桃園市○○路舊遠東百貨公司附近，明知丁○○寄放之黑色手提包一只，內裝有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，仍允為保管而持有上開毒品。嗣於八十九年十月十一日凌晨一時三十分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前為警查獲，並在其駕駛之車號00－0000號自用小客車之右前座下，扣得其持有之第一級毒品海洛因六包（驗後淨重共計五五‧三八公克）、第二級毒品安非他命八包（驗後淨重共計一０九‧０七公克）及含第一級毒品海洛因之三五牌香煙七支、小型塑膠袋四個等物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，經查：㈠八十九年十月十一日凌晨一時三十分許，經警在其所持之黑色手提包內扣得之白
粉六包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第６項毒品海洛因成分，其中白粉五包驗後淨重共計五五‧二八公克（包裝重二‧九一公克），純度八二‧一六％，純質淨重四五‧四二公克，另白粉一包驗後淨重０‧一０公克（包裝重０‧二九公克），六包驗後淨重總計五五‧三八公克，此有該局八十九年十月三十一日（八九）陸（一）字第八九一七九九一三號及八十九年十月二十六日（八九）陸（一）字第八九一七九七六四號鑑定通知書各一紙在卷可憑（臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六九０號偵查卷第七八、七五頁參照）；另扣案之疑似安非他命八包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則均檢出第二級毒品甲基安非他命成份，合計總毛重一一三‧四五公克，總淨重一０九‧五九公克，共取０‧五二公克鑑驗，總餘一０九‧０七公克，亦有該局九十年一月五日刑鑑字第一七一０二九號鑑驗通知書一件附卷可稽（同署八十九年度偵字第一九一二四號偵查卷第十四頁參照）；扣得之三五牌香煙七支及小型塑膠袋四個，均殘留有第一級毒品海洛因成份，亦經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以九十二年六月十九日（九二）宇鑑字第０八四三一號鑑驗通知書鑑定在案，足認被告丙○為警查獲時，所持有之物品，確係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛。
㈡關於前揭扣案毒品之來源，被告雖於八十九年十月十一日警局初訊時供認為其所
有（該警訊筆錄之效力，詳如後述），然自同日內勤檢察官訊問時起，迄本院審理時止，均否認前揭毒品為其所有，堅稱：黑色手提包內查獲之毒品等物品係丁○○所寄放等語不輟，且被告於八十九年十月十一日一時三十分許經警查獲時，警員除在其所持之黑色手提包內查扣前揭毒品外，另自被告身上褲袋內扣得第一級毒品海洛因（驗後淨重為０‧八五公克），又於同日凌晨三時三十分許，帶同警方前往其所承租位在桃園市○○路○段○○○○號四樓之三租屋處，扣得第一級毒品海洛因十二包（驗後淨重共計四九‧四八公克）、第二級毒品安非他命八包（驗後淨重共計三一‧四四公克）、第二級毒品大麻二包（驗後淨重共計一二‧二二公克），復於同年月十三日，經借提至上開承租處又查扣第二級毒品安非他命二包（驗後淨重共計三三‧二五二九公克），均經檢驗其成份確定等情，有搜索扣押證明筆錄（收據，證明）、法務部調查局八十九年十月三十一日（八九）陸（一）字第八九一七九九一二號、八十九年十月二十六日（八九）陸（一）字第八九一七九七六三號及第00000000號鑑定通知書各一紙、內政部警政署刑事警察局九十年一月五日刑鑑字第一七一０二九號鑑驗通知書一件及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以九十一年九月三十日（九一）綱得字第一三一四二號鑑驗通知書一紙附卷可參，質之被告則均坦承於褲袋及上址租屋處扣得之毒品為其所有供吸食之用，是倘本件扣案之毒品全屬被告所有，被告實無單就黑色手提包內扣得之毒品予以否認之理，再佐以被告於八十九年十月十一日一時三十分許經警查獲時，係將供自己施用之海洛因一包（驗後淨重為０‧八五公克）置於褲袋，顯與手提包內之毒品有所區隔等情以觀，足見該手提包內查扣之海洛因及安非他命等物，應非被告所有，所辯：黑色手提包係丁○○所寄放等語，與常情核無不符，當屬可採。而被告於本院審理時，既不諱言知悉該手提包內之「東西」應係毒品，竟仍代為收受藏放於車內達一日之久，其有受丁○○委託保管而持有扣案海洛因及安非他命之犯行，至為灼然。
二、至公訴意旨認被告丙○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、第二級毒品罪嫌，無非係以被告丙○於警訊中之自白，核與證人甲○○、乙○○、戊○○證述情節相符，此外並有如附表一、二所示之毒品等物扣案足憑，且經該署向行政院衛生署管制藥品管理局函詢海洛因、安非他命之每天最大使用量與致死量之相關問題，該局函復「若一次施用０、二至０、三公克之劑量已超過一般人最低致死劑量，且一天內重覆施用十餘次，有可能因代謝不及造成體內屯積，使致死之可能性大增」等情，亦有該局八十九年十二月二日管檢字第八九八六一號函在卷可佐為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。本件訊據被告堅詞否認涉有販賣毒品之犯行，辯稱：伊絕未販賣海洛因及安非他命，警訊筆錄係警員打好要伊照念，且告以倘不承認販毒則將移送其妻 張素瓊 施用毒品，伊才承認販賣安非他命，然自始未坦承有販賣海洛因之犯行，至於褲袋及上址租屋處扣得之毒品及器具均為其所有供吸食毒品之用，與販賣無關等語。經查：
㈠依桃園縣警察局大園分局八十九年十月十一日上午二時十分製作之警訊筆錄所載
，被告固自承：「（問：你購得之毒品作何用途？ 阿郎 男子之特徵、年籍？如何連絡？）利用電子秤將它分裝成小袋，準備販賣予不特定的人，還有供自己吸食使用。」，「（問：你如何販賣毒品予不特定人？每次販賣數量、價錢？）是利用行動電話0000000000與人連絡、再約定地點進行交易、海洛因一公克四千元、安非他命一公克五百元等價錢賣給別人。從今年五月初才開始販賣，但所得金額都已花在吸毒上。」等語，經本院當庭播放該警訊錄音帶勘驗結果，現場聲音吵雜，應係在警局採一問一答之方式當場錄製，被告非按筆錄所載內容逐字朗讀，被告於警員詢及「你購得之毒品作何用途？阿郎男子之特徵、年籍？如何連絡？」之問題時，原係答以：「利用電子秤將它分裝成小袋，以方便攜帶，供自己吸食使用，沒有要賣給他人。我不知他年籍、大約三十五歲左右，都是他主動打行動電與我連絡」等語，然錄音於此中斷，回復錄音時，被告即改口坦承販賣安非他命，但仍堅稱未販賣海洛因等情，有本院九十一年十二月三十日訊問暨勘驗筆錄可稽，質之證人即製作上開筆錄之員警己○○，雖指稱：當時係告以如果供出毒品上線因而查獲，則可減刑，被告才自白犯罪，筆錄全係按照被告所言製作，無施以強暴、脅迫之情形云云，惟刑事訴訟法第一百條之一規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。此乃憲法人權保障之具體化措施，因之，訊問被告其筆錄之製作，應依循上揭程序為之，其有違反此一程序規定者，該筆錄記載即不得採為判決基礎，換言之，即應摒棄於被告犯罪事實認定之依據。是被告上開警訊筆錄之製作過程，雖經錄音，然於被告否認販賣海洛因及安非他命之際即行中斷，已非全程連續錄音，且筆錄內所載被告就販賣海洛因部分之自白，亦與錄音之內容明顯不符，足見證人己○○所述：筆錄全係按照被告所言製作云云，並非可採，被告既抗辯警訊自白非出於任意性，本院又查無其他積極證據足以佐證被告警訊中之自白確係出於自由意志，該份自白即不得採為對被告不利之證據。
㈡另證人甲○○於偵查中固指稱：係以0000000000號行動電話與被告聯
絡以購買毒品，約於八十八、八十九年間陸續向被告購買毒品，直到八十九年八月間，向他買過二、三次，均在桃園市○○路皇冠遊藝場，一包買二、三千元左右云云，惟於本院九十年十一月二十七日調查時則改稱：八十九年六月間向被告買過毒品，約一、二千元，是在電玩店遇到被告向其購買，錢是當場交付，八十九年八月係與被告一起買的云云，再經本院於九十二年四月十五日提訊並命與被告對質後，又翻稱：未曾向在庭之被告購買安非他命，是向一音似「丙○」之男子購毒，該男子之左手臂有刺青，不記得買過一或二次，都是在遠東百貨一樓之遊樂場遇到他，說要購買安非他命，並將價金先行交付後，該男子即將安非他命置於外面巷子之地上，由伊去取云云，而被告經本院當庭履勘結果，其雙手均無證人所指之刺青存在，是證人甲○○就其曾否向被告購買安非他命一事，前後供述差距極大，且就購買毒品之聯絡方式、購買之價格及買受之時間，其供述復非一致，其證述顯具瑕疵，至證人乙○○、戊○○、庚○○則均未能指述被告有何販賣毒品之情事，是其等之證詞，均難遽採為認定被告販賣毒品之證據。
㈢又八十九年十月十一日凌晨一時三十分許，被告所持之黑色手提包內扣得之第一
級毒品海洛因六包（驗後淨重共計五五‧三八公克）、第二級毒品安非他命八包（驗後淨重共計一０九‧０七公克）、含第一級毒品海洛因之三五牌香煙七支及小型塑膠袋四個、小型分裝袋七十四個、中型分裝袋六個、玻璃球吸食器一個、電子秤一個等物，均係丁○○所寄放一節，已如前述。另於同一時點在被告褲袋內扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重為０‧八五公克），及於同日凌晨三時三十分、同年月十三日許，在上址租屋處，扣得之第一級毒品海洛因十二包（驗後淨重共計四九‧四八公克）、第二級毒品安非他命十包（驗後淨重共計六四‧六九二九公克）、第二級毒品大麻二包（驗後淨重共計一二‧二二公克）、葡萄糖毛重三一‧五公克、中型塑膠袋二十九個、研磨器一個、電子秤一個、湯匙一支、舀子一支、吸食器二具、塑膠袋一袋等物，訊之被告則指稱上開物品均係其所有供己身吸食毒品之用，而被告於八十九年十月十一日所採集之尿液，經送檢驗結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書一紙在卷可稽，且被告前因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再於八十七年十一月二十七日以八十七年毒聲字三０五八號裁定送強制戒治，並於八十八年四月二十七日以八十八年度毒聲字第二三二八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年八月十八日復經本院以八十八年度毒聲字第四六三九號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於九十年五月十七日強制戒治期間屆滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年九月三日以九十年度戒偵字第八四三號不起訴處分確定，又基於概括犯意，自九十年十一月起至九十一年七月十六日止，連續在桃園市住處及友人處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經本院於九十二年一月三十日以九十一年訴字第一五二一號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑一年，施用第二級毒品部分有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年六月，於九十二年三月十四日確定，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可佐，被告顯係同時沾染海洛因及安非他命之毒癮甚深，其因施用毒品並為計量之便，而持有海洛因、安非他命、電子秤、研磨器一個、湯匙一支、舀子一支、塑膠袋等物，與常情並不相違，上開所辯，應非虛詞。雖公訴人引行政院衛生署管制藥品管理局八十九年十二月二日管檢字第八九八六一號函為據，認被告辯稱其一次施用海洛因及安非他命各０‧二至０‧三公克等語，乃飾卸之詞，然細譯該函內文係以一般人之使用劑量為判斷標準，並載明「一般人之海洛因與安非他命之最低致死量皆為二００毫克（即０‧二公克），若單次使用超過此劑量即有致命之可能，惟久用成癮者其致死劑量有可能增加數倍至十倍之多」等語，是依該函所載，被告單次使用之毒品尚未達久用成癮者之致死劑量甚明，公訴人此部分所指，自非允洽，被告既否認販賣之意圖，亦無證據資料足證被告有於何時、何地意圖販賣而販入此部分海洛因或安非他命之積極證據，自難僅以在被告身上及租屋處扣得毒品、電子秤及分裝袋遽而推論其有販賣之意圖。綜上所述，被告所為僅能該當於毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之單純持有第二級毒品罪，然除受丁○○委託保管而持有扣案海洛因及安非他命外，其餘持有毒品之行為復為被告施用毒品之行為所吸收。是僅受丁○○委託保管而持有海洛因及安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告丙○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，及同條第二項之持有第二級毒品罪。又被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪處斷，公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌及同法第二項販賣第二級毒品罪嫌，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。末查，被告前於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十一年六月十五日以八十一年訴字第三０六號判決判處有期徒刑五年六月，上訴後經臺灣高等法院及最高法院先後駁回，而於八十一年十月十二日確定，送監執行後，於八十三年十月五日假釋出監，並於八十六年七月二十六日假釋期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。爰審酌被告之素行，其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因六包（驗後淨重共計五五‧三八公克）、第二級毒品安非他命八包（驗後淨重共計一０九‧０七公克）、含第一級毒品海洛因之三五牌香煙七支及小型塑膠袋四個，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至八十九年十月十一日凌晨一時三十分許，另查扣之小型分裝袋七十四個、中型分裝袋六個、玻璃球吸食器一個、電子秤一個、行動電話四具等物，則與本件被告所犯之持有犯行，並無直接關係，又非屬違禁物，自不予宣告沒收，併予敘明。
五、而被告因供本身施用而持有（即在被告褲袋及上址租屋處扣得之毒品）之第一級毒品海洛因十三包（驗後淨重為五十‧三三公克）、第二級毒品安非他命十包（驗後淨重共計六四‧六九二九公克）及第二級毒品大麻二包（驗後淨重共計一二‧二二公克），惟其施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，業經強制戒治期滿及不起訴處分確定，既如前述，是其此部分持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上一罪，如其施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰，是被告此部分單純持有海洛因及安非他命部分，檢察官起訴程序自屬違背規定，惟公訴人認此部份若構成犯罪，持有海洛因部分與本院前揭論罪科刑之部分有想像競合犯裁判上一罪關係，持有安非他命部分與本院前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，本院均爰不另為不受理之諭知。至此部分扣案之第一、二級毒品海洛因、安非他命、大麻等毒品及葡萄糖等物，自應由檢察官另為適法之處理，本院無從併為沒收之諭知，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊茂到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十二日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法官丁俊成右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官簡慧瑛中華民國九十二年八月二十八日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。