裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第347號民事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：塗銷不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第347號
上訴人丙○○
號甲○○乙○○共同訴訟代理人 柏有為 律師
陳玫杏 律師複代理人 張峪嘉 律師追加原告即上訴人庚○○
戊○○辛○○己○○被上訴人丁○○
8訴訟代理人 李文中 律師
粘毅群 律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年5月26日台灣台北地方法院94年度重訴字第420號第一審判決提起上訴，本院於97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將於民國九十三年十月十三日以台北市大安地政事務所大安字第三０五二七號收件，以贈與為原因，就 林志忠 所有之台北市○○區○○段一小段第二一八地號土地，及坐落其上建號三０七號、門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○號房屋所為之所有權移轉登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、程序方面：㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一
人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而公同共有物之處分，及其他之權利行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第2項、第1151條規定參照）。經查兩造之被繼承人林志忠與被上訴人另育有戊○○、庚○○、辛○○三人，與上訴人為同父異母之兄弟姊妹，此外上訴人並有同母兄弟一人己○○，故渠等對於林志忠之遺產，在分割遺產前為公同共有。而本件上訴人以公同共有之遺產為訴訟標的，其法律關係之性質須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴，則於當事人之適格即有欠缺。從而上訴人於本院審理時聲請追加戊○○、庚○○、辛○○、己○○為原告即上訴人， 惟渠 等四人無正當理由拒絕同為原告，嗣經本院於97年2月1日依上訴人之聲請，以裁定命戊○○等四人追加為原告即上訴人，並送達該裁定予戊○○等四人，有送達證書在卷可稽。然戊○○等四人逾期未追加，則依上開規定，視為已一同起訴，合先敘明。
㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。本件上訴人雖於本院始主張：訴外人 陳惠玲 代書於委託人林志忠過世後，始向台北市大安地政事務所申請將林志忠所有、位於台北市○○區○○段1小段第218地號土地、及坐落其上建物即台北市○○區○○○路○段○○巷○號房屋（下稱系爭不動產）辦理所有權移轉登記，則依民法第550條規定，顯屬無權代理，且上訴人亦否認其代理行為之效力，是系爭物權契約應屬無效等語。惟上訴人於原審第一次言詞辯論時，即已提出物權行為登記發生時間點為被繼承人死亡後之行為，移轉登記應屬無效，所以主張登記是無效等語（見原審卷㈠第37、38頁）。則上訴人於原審既已就物權行為無效為陳述，雖其並未明示主張代書為無權代理，惟其嗣提出並主張代書無權代理與原主張物權行為無效之原因基礎事實同一，應認係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出，有顯失公平情形，業據上訴人釋明，應予准許，併予敘明。
二、本件上訴人主張：訴外人林志忠即上訴人之父於93年9月17日因癌症住院治療，嗣於同年10月4日陷入昏迷狀態，並於93年10月6日上午11時15分病逝。詎被上訴人即林志忠之配偶（即上訴人之繼母）竟於93年10月13日，持不實之林志忠93年10月6日書立之「土地贈與所有權移轉契約書」、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」（下稱系爭贈與契約書），以贈與為由，向台北市大安地政事務所申請將林志忠所有之系爭不動產移轉登記為被上訴人所有。惟林志忠於93年10月6日已陷於意識不清，其所為之贈與意思表示應為無效，被上訴人以贈與為由而將系爭不動產移轉於其名下，必屬虛偽不實，該贈與關係當然無效；被上訴人以此不實文件擅自辦理系爭不動產所有權移轉登記，亦屬無效，且辦理移轉時贈與人業已死亡，贈與契約無效，登記亦為無效。為此依民法第767條之規定，訴請塗銷系爭不動產所有權移轉登記。
惟原審為上訴人敗訴判決，為此提起上訴等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將於93年10月13日以台北市大安地政事務所大安字第30527號收件，以贈與為原因，就林志忠所有之系爭不動產所為之所有權移轉登記塗銷。
三、被上訴人辯稱：林志忠於93年9月17日住院後，於93年9月22日請追加原告庚○○代筆書立系爭贈與契約書，林志忠並親自簽名。嗣經庚○○詢問訴外人陳惠玲代書，於代書指示下由庚○○代擬委託切結書（下稱系爭切結書），於同日請林志忠過目簽名後，即交由庚○○辦理系爭不動產之過戶事宜，並於93年10月4日將全部文件交由代書辦理。是林志忠於書立贈與契約時之意思表示健全，並係於生前授權代書辦理系爭不動產之過戶事宜。則陳惠玲既依林志忠生前授權行事，並未違背其本意，委任關係自不因委任人於委託事務處理完畢前死亡而告消滅，是本件贈與行為暨移轉所有權登記均屬合法有效等語。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實:㈠上訴人與追加原告己○○為訴外人林志忠第一次婚姻所育之
子女，被上訴人為林志忠第二次婚姻之配偶，二人育有三女即追加原告庚○○、戊○○、辛○○，被上訴人為上訴人之繼母，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第71至80頁）。
㈡林志忠於93年9月17日因癌症住院治療，嗣於93年10月6日上
午11時15分逝世，有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）函附林志忠病歷資料、死亡證明書等影本可證（見原審卷一第80至186頁）。
㈢追加原告即林志忠之三女庚○○於93年10月4日，將伊代筆
之系爭贈與契約書及委託切結書等文件交付訴外人陳惠玲代書，經陳惠玲於93年10月6日向台北市稅捐稽徵處送件申請因配偶贈與土地不課徵土地增值稅，復於93年10月13日向台北市大安地政事務所申請將系爭不動產移轉登記為被上訴人所有，並於93年10月14日登記完畢，有土地登記申請書、土地增值稅不課稅證書、戶口名簿、印鑑證明書、系爭土地及建物所有權狀、系爭贈與契約及切結書、系爭不動產登記謄本為證（見原審卷一第10至25、45至46、本院卷二第69至70頁）。
㈣被上訴人丁○○及庚○○涉嫌偽造文書案件，業經台灣台北
地方法院（下稱台北地院）95年度訴字第1542號判決丁○○及庚○○均無罪，有該判決影本一份可稽（見本院卷一第162至171頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭贈與契約書及切結書是否真正？㈡系爭不動產所有權之物權移轉行為是否無效？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭贈與契約書及切結書並非真正：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。而本件被上訴人主張系爭贈與契約書及切結書為真正，既為上訴人所否認，則依前揭舉證責任分配原則，自應由被上訴人就系爭贈與契約書及切結書之真正負舉證責任。
⒉系爭贈與契約內容為：「立契約人林志忠贈與配偶丁○○土
地○○○區○○街○○段、地號0218、面積3,691平方公尺、權利為193/10,000）、建物（30○○○區○○○路○段○○巷○號、基地座落瑞安1小段218、地面層146.17、權利範圍為全部）、現金430萬元整及外匯美金39,000元，其中現金與外匯美金由小女庚○○領取，並全數交付給配偶丁○○，於立契約後三個月內完成。」並註明立契約人為林志忠，代筆人為庚○○，書立日期為93年9月22日，有契約影本可按（見原審卷一第45頁）。又系爭切結書內容則為：「茲委託力信地政事務所之陳惠玲代書代為辦理土地○○○區○○街○○段、地號0218、面積3,691平方公尺、權利範圍為193/10,000）及建物（30○○○區○○○路○段○○巷○號、基地座落於瑞安1小段218、地面層146.17、權利範圍為全部）以贈予過戶移轉給配偶丁○○，日後有關之糾紛與力信事務所無關。」並註明委託人為林志忠，立書人為庚○○，書立日期為93年9月22日，亦有切結書影本可稽（見原審卷一第46頁）。經查：
⑴該等贈與契約與切結書上關於「林志忠」之簽名，經原審及
台灣台北地方法院檢察署送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均因贈與契約及切結書上「林志忠」簽名筆跡與對照文件上真正簽名筆跡書寫方式不同而無法認定；至於所謂書寫方式不同，係指系爭贈與契約及切結書與對照證文件上關於林志忠簽名筆跡，其筆劃架構、筆劃相關位置、連筆方式均有不同書寫方式，欠缺筆劃特徵一致性，致無法歸納其筆跡特徵，以進行筆跡比對，有該局94年10月26日函正本、95年8月18日函影本各一份附卷可稽（見原審一第206頁、本院卷一第109頁）。
⑵且刑事警察局鑑定人 張弘昌 並於本院準備程序中到庭結證稱
：「（本件鑑定結果欠難認定的真意為何？）如果有重大疾病我們會特別謹慎，我們會蒐集同時期的鑑定字跡來比對，本件鑑定字跡93年9月22日，但他們蒐集到的筆跡是93年9月14日，所以我們認為93年9月14日到93年9月22日間有問題，所以我們不敢貿然鑑定認定，當時書寫方式不一樣，可能生病原因所致或是他人模仿所以我們不敢貿然判斷……（提示臺灣大學附設醫院函，如果提示這個函可以證明意識清楚你們是否可以下判斷？）意識清楚與書寫的字跡與平常不一定相同。（為何知道臺北地院函就知道有癌症？）送鑑定資料就已經顯示有住院化療的情形，而且筆跡明顯不一樣，所以我們就懷疑有重症，而且化療是癌症的情形。（如果送鑑案件有重症就不可以判斷？）不一定，視個案認定，如果字跡穩定也可以下判斷。（本件系爭鑑定字跡即贈與書、切結書字跡品質如何？）品質不佳，我們看筆劃線條穩定度、速度（重、輕）不佳。」等語，有準備程序證人筆錄一份在卷可按（本院卷一第135頁反面至136頁）。是據此足見系爭贈與契約與切結書上關於「林志忠」之字跡，不能證明為林志忠本人親自簽名，則系爭贈與契約與切結書即不能認為真正。⒊林志忠之意識於93年9月22日雖仍清楚，可表達身體不適之
部位，有台大醫院94年8月22日函可證（見原審卷一第80頁）。惟據此僅足以證明林志忠於93年9月22日當日之意識狀態為清楚，但並不足以證明系爭贈與契約與切結書上「林志忠」簽名之字跡為真正。
⒋證人陳惠玲雖曾就受委託處理系爭不動產所有權移轉登記事
件之經過，於原審到庭結證在案，惟證人亦自陳：林志忠介紹伊認識其女庚○○後，事情都是由庚○○處理；林志忠之印鑑證明、印鑑章、切結書等資料均由庚○○交給伊，伊並不清楚上面的指印是何人的；其中只跟林志忠通過一、二次電話；土地登記申請書上「林志忠」的印文，是庚○○將林志忠的印鑑章交給伊，伊再蓋印的等語，有證人筆錄在卷可按（見原審卷一第53頁反面至54頁反面）。從而證人陳惠玲之證言，亦僅足以證明其經辦過程，但並不足以證明系爭贈與契約書及切結書為真正。
⒌又證人庚○○雖曾於原審到庭證述系爭不動產所有權贈與經
過，惟證人亦陳稱：林志忠叫伊處理這件事情，伊不知道林志忠有沒有讓伊兄弟姊妹知道；切結書及贈與契約的內容是伊寫的，沒有找別人幫忙，是林志忠在醫院裡面簽名的，只有伊跟林志忠在場，沒有其他人在場；伊不知道林志忠為何不用印章而要蓋手印等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷一第54至56頁）。惟庚○○為被上訴人之親生女，偏頗在所難免，其證言之真正復為上訴人所否認，是據此亦不能確切證明系爭贈與契約書及切結書為真正。
⒍至於被上訴人丁○○及訴外人庚○○涉嫌偽造文書案件，雖
經台北地院95年度訴字第1542號判決丁○○及庚○○均無罪，已如前述。惟刑事訴訟程序中，檢察官對於被告有罪之舉證責任，應達到無合理可疑之程度，亦即檢察官所提出被告犯罪之證據，須達於依據良知之確信，足以排除一切合理懷疑之程度。但民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，就主張有利於己之事實所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。而此種差異之原因，在於刑事有罪判決，對於被告之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，因此刑事訴訟之證明程度較諸民事訴訟為重。從而被上訴人並未另行提出任何證據以資證明系爭贈與契約書及切結書確實為林志忠所書立，本院無從產生信其為真實之蓋然心證，因此該等待證事實不明之不利益，即應歸屬於被上訴人，本院自不能遽為有利於被上訴人之認定。是上訴人主張系爭贈與契約書及切結書為虛偽等情，即屬可信。系爭所有權移轉登記之債權原因行為既為無效，則上訴人為真正繼承權利人自得對登記名義人提起登記塗銷之訴（最高法院39年台上字第1109號、41年度台上字第323號判例意旨參照）。
㈡系爭不動產所有權之物權移轉行為應屬無效：
⒈按人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，
由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第550條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅（最高法院51年台上字第2813號判例意旨參照）。經查系爭不動產於兩造之被繼承人林志忠於93年10月6日死亡時，仍登記為林志忠所有，則依照上述說明，林志忠生前縱使曾委任代書陳惠玲辦理系爭不動產所有權之移轉登記，惟被上訴人並未舉證證明委任契約另有約定或因委任事務之性質致使委任關係不能消滅，故其委任關係應於林志忠死亡之時歸於消滅，代書陳惠玲無權續行委任事務。⒉次按土地登記規則第102條第1項雖規定：「土地權利移轉、
設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記。」又最高法院90年度台上字第1946號判決意旨雖謂：民法第550條但書規定，委任關係因委任事務之性質，並不因當事人一方死亡而消滅；而土地登記之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，但受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為（如買賣、贈與等)有較強之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理等語。惟本件被繼承人林志忠並未贈與系爭不動產予被上訴人，系爭贈與契約書與切結書均為無效，有如前述，則代書陳惠玲縱使基於林志忠生前之授權，代為辦理系爭不動產所有權之移轉登記，則其登記即與現實之真實狀態不相符合，顯然違背林志忠之本意，因此應認為林志忠與陳惠玲就土地登記之委任關係業因林志忠死亡而消滅。從而陳惠玲雖於93年10月6日林志忠死亡當日以配偶贈與土地為由，向台北市稅捐稽徵處申請不課徵土地增值稅，有不課稅證書影本在卷可稽（見原審卷一第12頁），惟因林志忠並未贈與系爭不動產予被上訴人，自無上開土地登記規則第102條第1項規定與最高法院判決意旨之適用，故陳惠玲復於93年10月13日向地政機關申請辦理系爭不動產所有權移轉登記即為無權代理。
⒊退而言之，如認系爭贈與契約為真正，並認委任關係不消滅
，惟此時林志忠既已死亡，自係由全體子女繼承人承繼林志忠在委任關係中之地位（最高法院32年上字第442號判例意旨參照）。又依民法第103條第1項規定代理人應以本人之名義為意思表示，故代書陳惠玲既受有代理權之委任，則於林志忠本人死亡後，應以其全體子女繼承人之名義為法律行為，因此陳惠玲仍應以全體子女繼承人為委任人之名義辦理系爭不動產所有權之移轉登記，始符規定（最高法院87年台上字第2341號判決意旨參照）。至於土地登記規則第102條第1項雖規定免辦繼承登記，得逕行登記由權利人取得權利，為土地登記實務之便宜規定，與上開民法規定不盡相符，則便宜規定自應從嚴遵行，否則將增加查課遺產稅之困境。但陳惠玲於93年10月6日林志忠死亡當日以配偶贈與土地為由，向台北市稅捐稽徵處申請不課徵土地增值稅後，卻於93年10月13日即林志忠死亡後七日仍以林志忠與被上訴人之名義向地政機關提出土地登記申請書，並未改以林志忠之全體子女繼承人與被上訴人之名義申請土地登記，亦未敘明理由及檢附載有林志忠死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，則陳惠玲既以無權利能力之林志忠名義申請土地登記，因此系爭不動產所有權之物權移轉行為即為無效，且事後無從藉由補正相關證明文件之方式而使無效之物權移轉行為復歸有效，否則形同以死人之名義為法律行為，嚴重違反民法第6條規定。又陳惠玲雖於原審證稱，開始辦理移轉登記時不知林志忠死亡，辦理完畢後始知悉死亡情事，有證人筆錄影本在卷可稽（見本院卷一第155至156頁），惟陳惠玲辦理系爭不動產所有權移轉登記之行為既為無效，並不因陳惠玲知悉林志忠死亡事實與否而異。是上訴人之主張，為屬可採。被上訴人所辯，並不可取。此外就地政機關所為土地權利變更登記之行政處分效力而言，其性質上固為形成處分，一經登記完成，不動產物權即生變動之效力，惟該項公法上效力之目的在於拘束地政機關的恣意變更其意志，亦即縱該行政處分有所瑕疵，在未經依法撤銷或廢止前，其效力自仍繼續存在，地政機關不得恣意變更；但就該土地權利變更登記之物權移轉行為在私法上之效力，仍應依照民法關於權利能力、代理與物權相關規定定之，若有無效之原因，仍得訴請法院予以塗銷，並非謂須經行政救濟始得予以塗銷（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照），附此敘明。
六、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯並無足取。從而上訴人依繼承及民法第767條中段之規定，訴請塗銷系爭不動產所有權移轉登記，為有理由，應予准許。是則原審未詳予審酌，遽行判決駁回上訴人之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月22日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官陳邦豪法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月22日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。