裁判字號：臺灣高等法院101年金上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決101年度金上訴字第48號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳慶良上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金訴字第1號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22452號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳慶良犯期貨交易法第一百十二條第五款非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月，緩刑叁年。緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百五十小時義務勞務。
犯罪事實
一、陳慶良明知未經主管機關許可不得經營期貨經理事業，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，自民國99年7月間起至100年1月31日止（起訴書誤載為99年10月間），未經許可，以可代為操作期貨交易，若有獲利再取報酬等語，陸續招攬 黃宏水 、 黃錫銘 、 陳春榮 及 章長琛 委託代為操作期貨交易。黃宏水、黃錫銘、陳春榮及章長琛即前往臺北市○○○路○段○○○號8樓國票期貨股份有限公司（下稱國票公司）開立期貨交易帳戶，並簽立授權書授權陳慶良代為操作期貨交易，且分別將新臺幣（下同）85萬元、60萬元、300萬元（起訴書誤載為390萬元）及60萬元匯入各自之期貨帳戶。陳慶良即在其位於新北市○○區○○街○○巷○號4樓住處等地，利用電腦及網路設備，代黃宏水等操作期貨交易，而非法經營期貨經理事業。嗣因陳慶良代為操作期貨交易發生虧損，經黃錫銘訴請偵辦（嗣已撤回告訴），而查得上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人黃錫銘、章長琛、陳春榮、黃宏水及 張國麟 於偵查中之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告陳慶良犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告陳慶良於偵查、原審及本院準備程序均否認犯行，直至本院審理期日始對於犯罪事實均坦白承認，核與證人黃宏水、黃錫銘、陳春榮及章長琛結證情節相符，並有國票公司100年3月3日、同年11月16日函覆資料、證人黃宏水等前往國票公司開立期貨交易之相關開戶申請書、授權書、交易明細、投資金額、損失金額等資料、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）100年12月6日函覆資料、臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）101年12月21日台期稽字第00000000000號函可證。足認被告陳慶良於本院審理期日之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告於本院準備程序辯稱：「依中華民國期貨業商業同業公會期貨商開戶徵信作業管理自律規則（下稱自律規則）第3條規定，被告符合其中自然人可受5人以下委任，非屬代客操作之規定。且被告行為時，並不知受託幫告訴人代為交易期貨係屬違法行為」云云。惟按不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段明定規定。經查，「依期貨經理事業設置標準第9條規定，期貨經理事業之組織應為股份有限公司，本會目前並未開放自然人得獨立經營期貨相關業務，自然人倘取得期貨業務員資格者，尚須經期貨業聘僱，並由該期貨業向中華民國期貨業商業同業公會辦理業務員登記後，始得執行業務。經查陳慶良尚無期貨相關登記資料，非為期貨業之從業人員及負責人（經理人、董事或監察人）倘其有從事上開期貨經理事業之行為將涉有期貨交易法第112條第5款規定之罪嫌」，有證期局100年12月6日證期（期）字第0000000000號函可憑（見本院卷第30頁）。而「有關前揭自律規則第3條第2項第3款規定之實務稽核機制乙節，依期貨公會該條文之規定，期貨商應自行訂定交易人可委託之受任人及受任人可代理之人數之控管機制，故期貨商除應自行訂定控管機制外，並應將其納入內部控制制度，由各該公司稽核人員定期進行查核。另有關期貨商應自行訂定交易人可委託之受任人及受任人可代理之人數控管機制之規定，係於前揭條文中明載規範意旨為『防範受任人實質從事代客操作』，惟實務上並非以達控管機制與否認定有無實質代客操作行為，至於是否係未經核准經營期貨經理事業，仍請參酌前述說明（一）〔即前述證期局100年12月6日函〕之標準認定」，也有期交所101年12月21日台期稽字第00000000000號函可證（見本院卷第38至39頁）。因此，被告所稱之自律規則，核屬期貨商內部控制機制使用，並非用以為認定有無實質代客操作行為之憑據，被告之辯解自非可採。
（三）起訴書關於證人陳春榮投資款部分記載為390萬元；然證人陳春榮明確證稱：「投資300萬元」等語（見他卷第98頁）；被告也供稱：「陳春榮投資390萬元，有幾十萬元是我的，我自己也有虧損」等語（見偵卷第175頁）。可認證人陳春榮僅匯款300萬元委由被告代為操作期貨交易，其餘90萬元則為被告自有資金。起訴書此部分之記載，容有誤會，應予更正。此外，證人黃宏水雖證稱：「委託被告操作後，第3個月帳戶內就剩下2萬多元」等語（見他卷第99頁）；證人陳春榮證稱：「委託被告操作1個多月，1個多月後就完全虧損了」等語（見他卷第98頁）；然依國票公司檢附之交易明細，證人黃宏水期貨帳戶交易係至99年11月4日為止（見偵卷第35頁）、證人陳春榮期貨帳戶交易則至100年1月31日為止（見偵卷第168頁）。應認證人等證稱委託被告操作後不久即已完全虧損云云，應屬記憶上的疏漏，自以客觀可憑之交易明細為可採。起訴書認被告犯行之行為期間自99年7月起至99年10月間，也有誤認，併予更正。
（四）被告曾於本院準備程序聲請傳喚證人陳春榮、國票公司法務人員，欲證明其與證人陳春榮合夥開立帳戶、自然人可接受代客操作等情；惟此部分事實已經審認如前所述，待證事實已經明確，依刑事訴訟法第163條之2規定，核無調查之必要。
（五）綜上，事證明確，被告非法經營期貨經理事業犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款非法經營期貨經理事業罪。檢察官雖僅就被告自99年7月起至99年10月間之犯行提起公訴；然前述交易明細證實，證人黃宏水之期貨帳戶交易係至99年11月4日為止、證人陳春榮之期貨帳戶交易則至100年1月31日為止，此部分犯行因與經起訴之犯罪事實具有集合犯之一罪關係，本院自應併與審理。
（二）被告違反期貨交易法第112條第5款非法經營期貨經理事業之犯行，具有反覆繼續實行之性質，被告反覆所為之犯行，應認屬於基於一個非法經營期貨經理事業目的所為之數次交易行為，為集合犯，應包括以一罪論。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決之諭知，固非無見。惟查：原判決理由認被告於偵查及原審均坦承犯行，然被告於原審準備程序、審理期日以及本院準備程序，甚至審理期日言詞辯論終結前，均否認涉犯不法，原審認被告始終坦承犯行，容有誤會。被告上訴否認犯行雖無理由，檢察官上訴意旨也誤認原判決認定被告之行為時間較起訴犯罪事實之時間為長是錯誤，卻請求為更重量刑，上訴理由不無矛盾；然檢察官上訴意旨以被告時而坦承、時而否認，顯示被告並未深切反省，未見誠心認罪，而指稱原判決不當，為有理由，原判決自應予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告所為對於國家金融秩序、證人黃錫銘及其他投資人所造成之損害程度、犯罪手段、動機，被告未按其與證人黃錫銘之和解內容給付全數款項，於本院準備程序仍矢口否認犯行，直至前述期交所覆函本院之後，始坦承犯行，犯後態度不佳，參酌檢察官以被告並未深切反省自身所為，未見誠心認罪，而認原審量處有期徒刑4月，應有過輕等情狀，認宜量處如主文所示之刑。另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，參酌被告之母罹患重病，端賴被告照顧，告訴人於本院當庭為被告求情，同意給予被告緩刑等情，認經此偵審程序，被告應知所戒惕，而無再犯之虞，前述對被告宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑、緩刑期內付保護管束及應為之負擔如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國102年1月18日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官黃惠敏法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國102年1月21日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。