裁判字號：臺灣新竹地方法院94年重訴字第30號民事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決94年度重訴字第30號原告丁00000000訴訟代理人 黃燕光 律師複代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人李金澤律師複代理人甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年9月11日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁佰貳拾壹萬零玖佰伍拾陸元及自民國九十四年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣叁佰貳拾壹萬零玖佰伍拾陸元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明被告應給付原告新臺幣（下同）6,393,088元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國94年3月18日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於訴訟中進行中更正聲明請求被告應給付原告4,848,122元（見本院㈢卷第30頁反面），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應認係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於93年5月18日簽訂工程承攬契約書，被告將其所有位在新竹縣竹北市○○路○○○號、116號「大有可為」H1+H2之2
0、21樓（以下簡稱系爭20、21樓）之新屋裝修工程委由原告承攬施作，雙方約定工程總價款為7,000,000元。嗣於93年5月25日，被告又將其所有位在前開勝利路112號「大有可為」H1之8樓（以下簡稱系爭8樓）裝修工程交由原告承攬，雙方約定工程價款為1,500,000元，並另訂有工程承攬契約書。嗣被告於工程施作期間，在系爭20、21樓部分追加泥作等工程，工程款為647,527元，且在系爭8樓部分亦追加泥作等工程，工程款為422,849元，詎原告依約施作，且工程已接近完工時，被告卻於93年11月19日，將原告施工人員趕出系爭工地，拒絕讓原告之工程人員繼續施作系爭工程，並先後於93年12月21日及93年12月28日寄出新竹市○○街郵局第1573及1618號存證信函，以系爭20、21樓工程施作進度嚴重落後為由，向原告為終止系爭20、21樓承攬契約之意思表示，惟系爭20、21樓工程之施作進度並無嚴重落後情形，雖未能依約在70日之工作日完工，然此乃係因系爭20、21樓工程之施作期間，被告曾先後找了三位風水師至系爭20、21樓工地察看，並多次要求變更設計，又因被告與豐邑建設股份有限公司（以下簡稱豐邑公司）尚有尾款、工程驗收及前任設計師 潘正雄 之合約書等問題尚未解決，復因被告要求將建設公司原所建之隔間牆更動太多，致豐邑公司工務部人員與其他樓層之住戶及消保官曾共同會同至系爭工地現場會勘，因認已影響大樓結構安全，而要求被告暫停施工，諸此均嚴重影響原告施工之進度，故系爭20、21樓工程雖未於70個工作日完工，但此均係因被告之原因所致，原告尚無違反系爭20、21樓承攬契約第5條約定及民法第502條第2項規定，被告自不得依此終止系爭20、21樓之承攬契約，況依系爭20、21樓承攬契約之付款約定，即簽約時，被告應支付工程總價款百分之30之工程款，嗣於泥作完成時，被告應再支付工程總價款百分之30之工程款，迄於木作完成，被告則應再支付工程總價款百分之30之工程款，而最後完工時，被告並應再給付剩餘工程總價款百分之10之工程款，而關於系爭20、21樓工程部分，被告已陸續給付1,700,000元，嗣並簽發以台新國際商業銀行新科分行為付款行，發票日分別為94年1月31日、94年2月15日及94年2月28日，票號分別為DM0000000號、DM0000000號、DM0000000號，金額均各為1,000,000元之支票共3紙交付原告，詎屆期提示，其中票號M0000000號、DM0000000號之2紙支票均因存款不足退票，而不獲兌現，至票號DM0000000號之支票則經被告向鈞院聲請假處分，經鈞院以94年度裁全字第157號裁定准予假處分，並經鈞院以94年度執全字第107號假處分執行在案，則依被告關於系爭20、21樓工程之付款情形，亦足見原告並無施作系爭20、21樓工程進度嚴重落後情事。另關於系爭8樓工程部分，被告已陸續給付450,000元，嗣並簽發發票日分別93年11月25日、93年12月15日、94年1月5日，金額均各為350,000元之支票共3紙交付原告，屆期提示均已獲兌現，則關於系爭8樓工程部分，除追加工程之工程款422,849元，被告尚未予給付外，其餘之工程款均已給付完畢，更足見系爭8樓工程之施作並無施工進度嚴重落後情形。再者，因被告拒絕讓原告進入系爭工地繼續施作系爭工程，原告乃向竹北市調解委員會申請調解，惟被告均拒不到場協商，本件被告既拒絕讓原告進入系爭工地繼續施作系爭工程，致原告無法繼續施作系爭工程，惟依系爭承攬契約之法律關係，被告仍應給付原告業已施作工程之工程款，為此，爰依承攬之法律關係，訴請被告給付承攬報酬4,848,122元（即20、21樓工程部分尚未給付之工程款3,777,746元、追加部分之工程款647,527元及8樓工程部分追加之工程款422,849元），並聲明：㈠被告應給付原告4,848,122元，及自本起訴狀繕本訴送達之翌日（即94年3月8日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
(一)被告雖辯稱系爭20、21樓工程，原告有逾期開工，且工程進度嚴重落後達百分之50以上情事，被告自得依系爭20、21樓承攬契約第5條之約定及民法第502條第2項之規定，終止兩造系爭20、21樓之承攬契約云云。惟查，依雙方所約定之開工日為建商交屋後5日，而依被告所提交屋簽認單記載，被告與豐邑公司之交屋簽認日為93年10月15日，是原告於93年7月3日進場施工並無延遲。又退步言之，縱如被告所辯93年6月25日為交屋日，則93年6月30日應為系爭承攬契約之開工日，原告於93年7月3日進場施工，被告明知原告延遲僅三天之時間進場施工，若不願將系爭承攬工程交付原告施工，大可於此時表明解除雙方系爭承攬契約之意思表示，惟由於被告之不作為，讓原告產生「將來再也不會以此行使解除雙方契約」之印象，故原告應受到特別之保護，則被告事後再執此事由解除系爭承攬契約，顯與誠信原則有違。再者，由於被告與豐邑公司尚有尾款、工程驗收及前任設計師潘正雄之合約書等問題未解決，亦導致影響原告之進場施工。嗣原告進場施工至8月初，被告先後找了三位風水師（陽宅堪與師）至施工現場看地盤並評論，被告並依風水師之指示要求原告做隔局上之調整，原告乃依被告之指示，不得不將已施作之部份打掉並重新施作，例如泥作隔間、天花板（氧化鎂板），其主要作用為防火，更改化粧室之管線等等，原告並依被告指示，將消防灑水頭施作至與天花板平齊，迄又追加、變更諸多工程項目。復因豐邑公司工務部人員與其他樓層之住戶及消保官共同會同至系爭工地現場會勘，認為被告將建設公司原所建之隔間牆更動太多，致影響大樓結構安全，乃要求被告暫停施工，此亦影響原告施工進度，故系爭20、21樓工程雖未於70個工作日完工，惟此均係因被告之原因所致，否認原告施作系爭20、21樓工程有進度嚴重落後之情形，則被告上開所辯尚非足採，是被告以原告違反系爭20、21樓承攬契約第5條之約定及民法第502條第2項之規定，主張終止系爭20、21樓承攬契約，自屬無據。
(二)被告又辯稱原告施作系爭工程有諸多瑕疵，經促請其改善但未獲置理云云。惟查，被告於93年11月19日將原告施工人員趕出系爭工地，並拒絕讓原告繼續施作系爭工程，此時原告施作工程之進度已達百分之90，僅餘少部分工程尚未施作完成而已，而斯時被告公司之員工亦已進駐上班，更足見系爭工程之施作確已近完工階段，嗣因被告拒絕讓原告進入系爭工地繼續施作工程，原告乃向新竹縣竹北市調解委員會申請調解，詎被告竟不願出席，而無法協商，尚無被告所辯經多次與原告連絡，均未能取得聯繫情事，又原告均已依約施作系爭工程，亦無被告所辯爭工程之施作有嚴重瑕疵情形，則被告前開所辯亦非足採。
貳、被告則以：
一、原告於93年5月初，為期取得被告所有系爭20、21樓室內裝修工程契約，乃向被告誆稱伊係「大隱建築與室內設計事務所」之負責人，致被告誤認原告可能具有建築師之資格，且其所開設之公司應為專業之「建築師」事務所，尚非一般之室內裝潢公司，詎被告於94年4月26日查詢全國工商登記資料系統發現並無原告所示名片「大隱建築與室內設計事務所」，足見原告係以個人假借專業建築師事務所名義，在外招搖撞騙，企圖以專業形象騙取裝修工程合約，拉抬合約價格而有詐欺之嫌，亦見其為空殼公司，並無專業設計之施工能力。
二、又原告得知被告已與原租賃舊址之房東解約，急欲搬遷至系爭20、21樓之新址辦公，乃趁簽約前一日始將系爭20、21樓工程承攬契約書出示被告，並要求被告必須立即簽約，否則無法於工程期限內施工完成，雙方乃於93年5月18日簽訂系爭20、21樓工程承攬契約書，工程款約定為7,000,000元，並約定開工日為豐邑公司交屋後5日，旋豐邑公司通知被告於93年6月25日正式交屋，詎原告遲至93年7月3日始進場施工，已嚴重逾期，又雙方約定工期為70個工作天，則93年10月5日應為契約完工日，豈料，系爭20、21樓工程進度嚴重落後，多項工程均未開始施作，遑論全部完工之時程，早已逾期落後進度達百分之50以上（至93年11月10日即已落後百分之50以上），且原告於工程施作期間除未提供任何施工圖面供被告審閱確認外，對於被告所提之疑問、建議均一概置之不理，亦不聽從被告之指示，嗣經原告另行委託接手之裝修工程公司重新施工同時，發現原告於多處工程中均嚴重偷工減料，造成重大之工程瑕疵，且為貪圖空調走線方便，在牆壁上隨意鑽孔打洞嚴重破壞大樓原結構，消防灑水頭全部隱藏在天花板內，嚴重影響大樓之公共消防安全，另關於主開關箱管線未做分類整理，弱電、消防警示燈均無功能，亦影重危及高層大樓公共消防安全功能。況經事後調查現原告當初所附之報價細目表均以材料、工資分開之方式報價，又一再重覆工程項目，價格亦經灌水而不實，材料費更高過市價約百分20至30以上，惡意欺瞞被告，是原告前開施工事實，已嚴重違反系爭20、21樓承攬契約第5條之約定及民法第502條第2項之規定，被告自得依約終止系爭20、21樓之承攬契約，惟被告原仍希望能與原告就嚴重落後之工程進度，及工程嚴重瑕疵再為誠意之溝通，然幾經聯絡，均無法與原告取得連繫，原告顯然惡意斷絕與被告之聯絡，被告乃於93年11月26日以郵局存證信函寄至原告公司，催告原告儘速出面解決，詎經退回，嗣被告再於93年12月21日將郵局存證信函寄至原告母親住處，催告原告儘速出面解決善後事宜，惟仍未獲回應，被告始於93年12月28日再次寄出郵局存證信函向原告為終止系爭20、21樓承攬契約之意思表示。茲被告業已給付系爭20、21樓工程款1,700,000元，經被告清查原告未施作之工程項目及金額共3,779,210元，又因原告施作工程有前開之諸多瑕疵，被告依系爭20、21樓承攬契約第5條約定，得請求被告賠償4,775,997元，再因原告施作系爭20、21樓工程之施工進度嚴重落後，依營建工程契約慣例，違約金之上限以不逾總工程金額之百分之20，則被告尚得請求原告給付違約金1,400,000元，則經核算原告尚應給付被告4,655,207元作為損失之補償（即0000000＋0000000－《0000000－0000000－0000000》＝0000000）。至被告雖曾簽發系爭3紙面額各1,000,000元之支票以給付系爭20、21樓工程承攬報酬，惟此尚非依每一階段完工後給付，乃是一次簽發交付原告，嗣因原告施工進度嚴重落後，加上瑕疵百出，故被告始拒絕兌付。另關於原告所請求系爭20、21樓部分之追加工程均屬原承攬契約之合約項目，被告並未另外追加工程項目，而原告就此部分工程尚有諸多項目未施作完成，則原告請求系爭20、21樓之追加工程款647,527元，並無理由。
三、兩造除於93年5月18日簽訂系爭20、21樓之工程承攬契約，並於93年5月25日就系爭8樓部分另簽訂工程承攬契約，雙方約定工程款為1,500,000元，被告已將全部之工程款給付完畢，又被告否認系爭8樓工程另有追加工程，關於原告所請求系爭8樓部分之追加工程項目均屬原承攬契約之內容，則原告請求給付另給付追加工程款422,849元，亦無理由，又因原告施作系爭8樓工程亦有嚴重之瑕疵而未收尾，則原告自應賠償被告以總工程款百分之10計算之賠償金150,000元。
四、綜上，原告施作系爭20、21樓工程既有逾期開工且開工後，進度嚴重落後百分之50以上情事，則被告自得依系爭20、21樓承攬契約第5條之約定及民法第502條第2項之規定，終止系爭20、21樓承攬契約，至原告雖主張被告尚有4,848,122元之承攬報酬尚未給付，惟經核算系爭20、21樓工程，原告尚應給付被告之損害賠償額為4,655,207元，而系爭8樓工程，原告應給付之損害賠償額為150,000元，合計原告共應賠償被告4,805,207元，爰依法主張抵銷，則經互為抵銷後，原告已無何權利可資請求，則原告再依承攬之法律關係，訴請被告給付承攬報酬，實屬無理等語，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如為不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實及證據：
一、兩造於93年5月18日簽訂工程承攬契約書，由被告將其所有系爭20、21樓建物之裝修工程交由原告承攬施作，雙方約定承攬總價為7,000,000元，被告已陸續給付1,700,000元，嗣並簽發以台新國際商業銀行新科分行為付款行，發票日分別為94年1月31日、94年2月15日及94年2月28日，票號分別為DM0000000號、DM0000000號、DM0000000號，金額均各為1,000,000元之支票共3紙交付原告，詎屆期提示，其中票號M0000000號、DM0000000號之2紙支票均因存款不足退票，而不獲兌現，至票號DM0000000號之支票則經被告向本院聲請假處分，並經本院以94年度裁全字第157號裁定准予假處分，嗣經本院以94年度執全字第107號假處分執行在案之事實，有工程承攬契約書、支票、退票理由單、本院94年度裁全字第157號裁定、本院94年2月15日新院月94執全賢字第107號執行命令等件附卷可稽（見本院㈠卷第7至23頁、第37至43頁），並經本院調取前開執行卷宗閱明屬實。
二、兩造又於93年5月25日簽訂工程承攬契約書，由被告將其所有系爭8樓建物之裝修工程亦交由原告施作，雙方約定承攬總價為1,500,000元，被告已陸續450,000元，嗣並簽發發票日分別93年11月25日、93年12月15日、94年1月5日，金額均各為350,000元之支票3紙交付原告，屆期提示均已獲兌現給付之事實，有工程承攬契約書附卷可憑（見本院㈠卷第26至
36頁）。
三、原告係於93年7月3日進場施作系爭工程，而被告係於93年10月15日簽署系爭20樓建物之交屋簽認單，有交屋簽認單附卷可參（見本院㈠卷第84頁）。
肆、本件係行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下。兩造並均同意本件爭點以下列整理並協議簡化之爭點為限，其餘不再主張：
一、被告以原告違反系爭20、21樓承攬契約第5條之約定及民法第502條第2項之規定，並據以終止系爭20、21樓工程承攬契約，是否有理由？
二、系爭20、21樓工程未施作完成而應扣款之金額為多少？又被告尚未給付之工款金額共為多少？
三、系爭工程之施作是否有瑕疵？若有瑕疵，則被告以對原告有4,925,997元（即20、21樓部分4,775,997元，8樓部分150,000元）之損害賠償債權可資抵銷，是否有理由？
四、系爭20、21樓工程之施作是否有逾期開工或開工後進度嚴重落後達百分之50以上之情事？若有，則被告依營建工程契約慣例，主張對原告有1,400,000元之違約金債權可資抵銷，是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、被告以原告違反系爭20、21樓承攬契約第5條之約定及民法第502條第2項之規定，並據以終止系爭20、21樓工程承攬契約，是否有理由？
(一)本件被告辯稱豐邑公司係於93年6月25日交屋，則原告於93年7月3日始進場施作，顯有逾期開工情形，則被告自得依系爭20、21樓承攬契約第5條之約定終止系爭20、21樓承攬契約云云。惟查，依被告所提豐邑公司之交屋簽認單上屋主即被告之簽署確認日期為93年10月15日（見本院㈠卷第84頁），然兩造均不爭執原告係於93年7月3日即進場施作系爭20、21樓工程，堪認系爭20、21樓工程應於原告進場施作前即已交屋，至被告所提前開交屋簽認單上之簽署日期固載明93年10月15日，惟此應僅係被告至93年10月15日始完成交屋之各項確認事宜而已，尚無從遽此認定豐邑公司係於93年10月15日交屋，則原告此部分主張尚非可採。然縱認豐邑公司於原告進場施作之93年7月3日即已交屋，惟原告既已否認豐邑公司係於93年6月25日交屋，則被告自應就此有利於己之事實負舉證之責任，詎被告就此部分所辯並未能舉證以實其說，則其辯稱原告於93年7月3日進場施工，已逾系爭20、21樓承攬契約所約定應於建商交屋後5日開工，而有逾期開工情形云云，即難遽採。再者，又縱如被告所辯豐邑公司係於93年6月25日交屋，而依系爭20、21樓承攬契約約定原告應於建商交屋後5日即93年7月1日開工，惟查，93年7月1日、93年7月2日恰逢敏督莉颱風襲台，此乃眾所周知之事實，則兩造所約定93年7月1日之開工日因適逢颱風來襲，而順延至93年7月3日開工，實難遽認有何可歸責於原告之事由。復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條第2項所明定。所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言。當事人締結之契約一經合法成立，固應受其拘束，權利人得依約行使其權利。然權利人未在相當期間內行使其權利，復有外顯之事實，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，即得認權利人嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則。本件縱認原告確有逾期開工情事，惟其逾期之日數亦僅2日而已，而原告於93年7月3日進場施工，被告並未曾為任何反對之意思表示，且讓原告繼續施作系爭20、21樓工程迄至93年11月19日（見本院㈡卷第14頁、㈢卷第38、39頁），自足以讓原告相信被告不欲再主張有何逾期開工情事，則被告事後再執原告有逾期開工情事，主張終止系爭20、21樓承攬契約，顯有違誠實信用原則，而非足取，是被告前開所辯自尚屬無據。
(二)被告又辯稱原告開工後，施工進度嚴重落後達百分之50以上，且不聽被告指示，偷工減料，被告自得依系爭20、21樓承攬契約第5條之約定終止系爭20、21樓承攬契約云云，惟此已為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例足資參照）。查依系爭20、21樓承攬契約第5條約定：「㈤承攬人員如有下列情事之一，甲方（即被告）得取消承攬權，乙方（即原告）須負賠償甲方損失之責。⑴乙方如逾期開工或開工後進度落後達百分之50以上，經甲方督促仍未修正者。⑵乙方不聽從指示或偷工減料情事者。」等語，此有兩造所不爭之系爭20、21樓承攬契約附卷可稽，自堪信實在。是依兩造系爭20、21樓承攬契約5條第1項後段約定，倘原告有開工後進度落後達百分之50，且經被告督促仍未修正者，或原告有不聽從被告指示或有偷工減料情事者，被告得據以終止系爭
20、21樓承攬契約。然查，被告就其所辯系爭20、21樓工程進度有開工後落後達百分之50以上，且經被告督促仍未修正，又不聽從被告指示，且有偷工減料情事云云，均未能提出任何證據方法以實其說，揆諸前開說明，應認其前開所辯亦非足採。
(三)被告再辯稱系爭20、21樓之承攬契約已約定原告應於開工後70日內完工，則原告自應於93年10月5日完工，詎原告並未於93年10月5日完工，被告亦得依民法第502條第2條之規定終止系爭20、21樓之工程承攬契約云云。惟：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。再按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，是於承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任與一般債務之債務人給付遲延應付之責任尚有不同，除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（參照最高法院82年度台上字第2603號、77年度台上字第1961號判決意旨）。又依民法第502條規定，定作人於承攬人工作遲延情形，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之情形，定作人得解除契約者外，原則上其僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，亦即，以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人始得解除契約，並請求損害賠償。而所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」者，係指依契約之特性或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者言，且於依當事人之意思表示非於一定期限完成情形，必須當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，亦即，須當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件（最高法院89年度台上字第2506號、87年度台上字第893號判決參照）。
⒉經查，依系爭20、21樓之工程承攬契約固約定完工日期共70
個工作日，惟依系爭20、21樓之承攬契約第3條約定：「甲方（即被告）對於本工程原定計劃若變更，其變更部分之工費須按照本承攬估價單內，所列單價計算增減，如有新增工程項目時，其價款及工期另議定。」、第5條約定：「承攬人員如有下列情事之一，甲方得取消承攬權，乙方（即原告）須負賠償甲方損失之責。⑴乙方如逾期開工或開工後進度落後達百分之50以上，經甲方督促仍未修正者。⑵乙方不聽從指示或偷工減料情事者。」、第9條約定：「若因受天災或甲方人為或不可抗拒之因素影響，須由雙方議定延後交屋。」、第10條約定：「本工程按照進度施工中甲方不得無故解約，或有下列情事發生時，乙方得通知停工其蒙受損失須由甲方負責支付⑴甲方之工地因故不能繼續施工，其天數已超過工期三分之一時。⑵甲方未按契約規定如期付款，期限超過七天經溝通無效時。⑶本工程變更幅度過大，無法繼續施工時。」，是依兩造所簽訂系爭20、21樓之工程承攬契約雖有「共70個工作日」之約定，惟雙方亦有「工程變更」、「施工進度逾期」、「遇天災、人為或不可抗力因素，工期議定延後」等約定，此觀系爭20、21樓之工程承攬契約之前開約定自明，可見兩造於締約時已可預見系爭20、21樓之工程恐因工程變更、天災、人為或不可抗力因素而延長工期，再依前開承攬契約第5條之約定更可知悉，兩造於締約時，更已預見系爭20、21樓之工程倘因可歸責於原告之事由致施工進度落後達百分之50以上，經被告督促仍未修正者，被告更得以該等事由終止系爭20、21樓之工程承攬契約，執此，更足認系爭20、21樓工程尚非不可遲延，亦無非於特定期限內完成，不能達契約之目的之情。揆諸前開說明，依民法第502條第2項之規定，既須以系爭工程依契約性質或兩造合意，非於一定期限完成，不能達契約之目的為必要，但查，本件為承攬工程，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，再依系爭20、21樓之承攬契約所約定之內容，更未見別有可認上開履行期特別重要之合意等情，亦如前述，是以，實難遽認系爭20、21樓之承攬契約有以「特定期限完成」作為契約之要素。此外，被告又未能證明兩造對此期限之重要有所認識，則被告依民法第502條第2項之規定終止系爭20、21樓承攬契約，亦不生終止系爭20、21樓承攬契約之效力，則被告此部分所辯亦要非足取。
二、系爭20、21樓工程未施作完成而應扣款之金額為多少？又被告尚未給付之工款金額共為多少？
(一)按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。經查，被告尚非得以原告違反系爭20、21樓工程承攬契約第5條約定及民法第502條第2項之規定，主張終止系爭20、21樓工程承攬契約等情，固如前述，惟查，原告主張被告於93年11月19日即將原告趕出系爭20、21樓工地，拒絕讓原告繼續施作系爭20、21樓工程，而被告亦不否認原告確實係施作系爭20、21樓工程至93年11月19日，且係因原告延滯工期，始拒絕讓原告繼續施作系爭工程等情（見本院㈠卷第114頁、㈡卷第14頁、㈢卷第38、39頁），嗣被告並即於93年12月28日發函向被告為終止系爭20、21樓工程承攬契約之意思表示，惟因被告前開所為終止系爭20、21樓承攬契約之意思表示，並不符合系爭20、21樓工程承攬契約第5條約定，亦不符合民法第502條第2項之規定等情，均已如前述，堪認僅係屬民法第511條所規定之定作人任意終止權行使。準此，系爭20、21樓之工程承攬契約雖因被告行使定作人任意終止權而終止，惟承攬人之原告仍得請求已施作完成之工程費用之情，亦洵堪認定。
(二)系爭20、21樓工程部分：原告主張系爭20、21樓未施作之工程項目即如起訴狀後附「合約已做部分」明細表內應扣除部分（見本院㈠卷第56、57頁），其應扣款之金額共為1,824,764元等語，而被告對於系爭20、21樓工程確有原告所主張之未施作工程項目等情並不爭執，惟另辯稱系爭20、21樓工程除有原告所主張之未施作工程項目外，尚有原20、21樓承攬契約後附工程項目表第3頁第7、8、9、15、16、17、25、26項、第4頁第31、34、3
7、40、41、42、43、47項、第5頁第58、63項、第7頁第38、52項、第8頁第1、2、3、4、5、67、68、69項、第15頁第
6、7、8、9項、第17頁第12項等工程項目亦未施作，即如其於94年5月3日答辯㈠狀後附被證七未施作工程明細表所列之工程項目（見本院㈠卷第85至88頁），且未施作應予扣款之金額總計應為3,779,210元等語，則此部分所應審究者，厥為：⒈關於系爭20、21樓工程是否尚有如被告所辯之工程項目未予施作？⒉原告未予施作之工程項目，其應扣款之金額總計應為多少？茲論述如下：
⒈關於系爭20、21樓工程是否尚有如被告所辯之工程項目未予
施作？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例足資參照。本件原告主張系爭20、21樓未施作之工程項目固為被告所不爭執，惟被告另辯稱系爭20、21樓未施作之工程項目，除有原告所主張之前開工程項目外，尚有原20、21樓承攬契約後附工程項目表第3頁第7、8、9、15、16、17、25、26項、第4頁第31、34、3
7、40、41、42、43、47項、第5頁第58、63項、第7頁第38、52項、第8頁第1、2、3、4、5、67、68、69項、第15頁第
6、7、8、9項、第17頁第12項等工程項目亦未施作等語，揆諸前開說明，原告自應就被告所辯前開工程項目均已施作完成之有利於己之事實，負舉證之責任，惟原告就此部分之事實，並未能提出任何證據方法以供本院審酌，則被告此部分所辯堪可採信。
⒉原告未予施作之工程項目，其應扣款之金額總計應為多少？⑴經查，兩造所約定系爭20、21樓工程款總價為7,000,000元
，此觀系爭20、21樓承攬契約自明，然經核算加總系爭20、21樓承攬契約後附各該施工項目及單價後，足悉系爭20、21樓工程總價款原應為8,372,510元，然雙方嗣所約定之工程總價款既為7,000,000元，堪認此價款應係兩造相互磋商後，原告同意給予折扣數所致，而經換算此折扣數為0.836（即0000000/0000000＝0.836），是計算原告未施作而應扣款之金額，亦應以該工程項目之單價乘以該折扣數，以換算原告未施作而應扣款之金額，始為公允。
⑵次查，被告所辯關於系爭20、21樓工程除原告所主張之工程
項目未予施作外，尚有其前開所辯之工程項目亦未施作等情，雖堪認定，業如前述，惟被告辯稱該等未施作而應予扣款之金額總計應為3,779,210元云云，但查，計算原告未施作而應扣款之金額，應以工程項目之單價乘以雙方締約時所合意之折扣數，較為公允等情，亦如前述，則經換算原告未施作而應扣款之金額，應為3,159,420元（即0000000×0.836＝0000000，元以下四捨五入），則被告所辯逾此金額以外之扣款金額尚非足採。
(三)系爭20、21、8樓之追加工程部分：被告雖辯稱關於原告所請求系爭20、21、8樓追加工程部分，均屬原合約之內容，並非屬追加工程，雖前開各該項目均有施作，但並未施作完成云云（見本院㈡卷第14頁），惟此業為原告所否認，經查，原告所提系爭20、21樓之追加項目分別有泥作、水電、油漆、魚缸櫃、現場木工、廚房、廚具枱面、監控系統及鋁隔間等9項，而系爭8樓之追加項目則分別有泥作、水電、魚缸櫃、廚具櫃體、廚具檯面、衛浴及客廳木地板7坪等7項，細譯前開追加之各該工程項目均核與原契約後附之各該工程項目俱有不同，且參以民間裝潢工程之進行，業主或裝潢業者於現場施工進行中，追加或變更施工項目，乃恆常之事，故原告主張系爭20、21、8樓確有追加前開工程項目等情，自堪認非虛，而被告所辯原告所主張之前開各該追加項目均屬原契約所約定之工程項目內容云云，顯與事實不符，自非足採。次查，原告主張前開追加之工程均已施作完畢等情，業據其提出施工平面圖及照片等件為證，且依被告所提原告退出系爭20、21、8樓工地之照片互核以觀，益徵原告所主張前開追加工程確已施作完成等情，應堪認為實，至被告僅泛指原告並未將系爭追加工程施作完成云云，然其並未具體指明究係何追加工程之何部分工程未施作完成，亦未能提出任何證據方法以實其說，則其此部分所辯亦非足採，是原告向被告請求系爭20、21、8樓之追加工程款共1,070,376元（即647527＋422849＝0000000），自屬於法有據，應予准許。
三、系爭工程之施作是否有瑕疵？若有瑕疵，則被告以對原告有4,925,997元（即20、21樓部分4,775,997元，8樓部分150,000元）之損害賠償債權可資抵銷，是否有理由？
(一)被告雖辯稱系爭20、21樓工程有如其於94年5月3日答辯㈠狀後附被證8所載之嚴重瑕疵，而系爭8樓工程則有如前開答辯狀後附被證16所載之嚴重瑕疵，經被告另延請接手裝修公司收尾，共受有4,925,997元之損害（即20、21樓部分4,775,997元，8樓部分150,000元）云云（見本院㈠卷第89、103頁），此固據被告提出優舍室內裝修有限公司工程請款單、承攬契約及照片等件為證（見本院㈠卷第101、102頁），惟原告則堅詞否認系爭工程之施作有瑕疵，並主張系爭工程固有部分工程尚未收尾，然此乃係被告於93年11月19日將原告趕出系爭工地，拒絕原告繼續施作系爭工程所致等語。
(二)經查，原告主張被告於93年11月19日將原告趕出系爭工地，並拒絕原告繼續施作系爭工程之事實，業為被告所自認（見本院㈠卷第114頁、㈡卷第14頁、㈢卷第38、39頁），而依被告所提訴外人晁威科技股份有限公司（以下簡稱晁威公司）與訴外人優舍室內裝修有限公司（以下簡稱優舍公司）所簽訂之系爭20、21樓之晁威公司辦公室變更修繕工程契約書末頁記載製表日為93年11月23日，亦足悉被告於將原告趕出系爭工地後，已不欲將系爭工程繼續交由原告施作，故乃即將系爭20、21樓交付訴外人晁威公司，並即由訴外人晁威公司將系爭20、21樓工程發包由訴外人優舍公司施作，此觀前開晁威公司辦公室變更修繕工程契約書自明（見本院㈠卷第
101、102頁），則原告所主張之前開事實，自堪認屬實。至被告嗣於本院最後一次言詞辯論期日初始亦自認被告確係於93年11月19日即拒絕原告再進入系爭工地繼續施作工程等語（見本院㈢卷第38、39頁），迄雖翻異前詞，改口辯稱被告係於寄出郵局存證信函終止系爭承攬契約後之94年1月間始拒絕原告進入系爭工地，繼續施作系爭工程云云，惟被告此部分所辯核與其前歷所自認之事實不符，而被告又未能提出有利於己之證據以撤銷前所為之自認，則其嗣翻異前詞之前開辯詞自難採信。
(三)次查，依被告所提藍色、黃色及紅色三本相簿所示之相片，僅足證明系爭20、21樓工程，有部分工程尚未收尾或有部分工程尚未施作完成，惟均無從證明系爭20、21樓工程有如被告於94年5月3日答辯㈠狀後附被證8所載之無法收尾或嚴重瑕疵情形，至系爭20、21樓工程縱有部分工程尚未收尾或尚未施作完成，惟此乃係因被告於93年11月19日即將原告趕出工地，致原告無法繼續施作系爭20、21樓工程所致，嗣被告更即寄發郵局存證信函行使定作人之任意終止權，則系爭20、21樓工程縱有尚未收尾或尚未施作完成情形，亦難認係可歸責於原告所致，此外，被告就其所辯系爭20、21樓工程，有如被證8所載無法收尾或嚴重瑕疵情形，並未能另舉他證以實其說，則被告此部分所辯已非足採。又依被告所另提8樓缺失照片所示，亦無法證明系爭8樓工程有如被告前開答辯狀後附被證16所載之嚴重瑕疵情形，至系爭8樓工程或有部分尚未收尾，惟此亦係因被告於93年11月19日即將原告趕出工地，致原告無法將系爭8樓工程收尾完成所致，則系爭8樓工程縱有尚未收尾完成情形，亦難認係可歸責於原告所致，此外，被告就其所辯系爭8樓工程，有如被證16所載之嚴重瑕疵情形，並未能另舉他證以實其說，則被告此部分所辯亦非足採。
(四)再查，依被告所提晁威公司辦公室變更修繕工程承攬契約及優舍公司工程請款單等文書證物（見本院㈠卷第101、102頁）僅足證明訴外人晁威公司曾將系爭20、21樓工程發包由訴外人優舍公司承攬施作，雙方簽訂有工程承攬契約，並約定工程款總價款（含景觀工程、追加減金額、代購工程金額及營業稅）為4,775,997元，惟前開文書證物並無從證明原告所施作之系爭20、21樓工程有何瑕疵，亦無從認定係為修補原告施作系爭20、21樓工程瑕疵所簽約施作之工程，再者，前開承攬工程除雙方所約定之工程內容外，尚有追加景觀工程、其他追加減工程及代購工程等項目，更難認與修補原告施作系爭20、21樓工程瑕疵有關，況查，前開工程承攬契約之定作人為訴外人晁威公司，縱依契約內容足悉被告為訴外人晁威公司之負責人，惟自然人與法人各為不同之權利義務主體，本件被告既於行使定作人之任意終止契約權後，即將系爭20、21樓工程交由訴外人晁威公司發包訴外人優舍公司承攬施作，因被告終止系爭20、21樓承攬契約已節省尚未施作部分之費用，是縱認訴外人晁威公司嗣為發包系爭20、21樓工程，而支付訴外人優舍公司4,775,997元，惟此亦難認與兩造前所簽訂之系爭20、21樓承攬契約有何關係，更無從認定係被告所受之損害，則被告辯稱其為修補原告施作系爭
20、21樓工程而受有4,775,997元之損害云云，即非足採。至被告就其所另辯其為延請接手裝修公司為原告所施作系爭8樓工程收尾，致受有150,000元之損害云云，則未據被告提出任何證據方法以實其說，則其此部分所辯自非足採。
(五)按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。又按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。末按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第3人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第493條第1項、第494條、第495條第1項、第497條分別定有明文。是以系爭工程如有瑕疵，被告應須定期請求原告修補，且被告若要解除契約、請求減少報酬及損害賠償，尚須瑕疵屬重要、催告修補而不修補或瑕疵不能修補為限。經查，被告於93年11月19日即將原告趕出系爭工地，拒絕原告繼續施作系爭工程等情，已詳如前述，至被告嗣雖寄發郵局存證信函催告原告出面解決工期延滯及報價不實情形，嗣並向原告為終止系爭20、21樓承攬契約之意思表示，惟細譯被告所提郵局存證信函內容，其並未曾指摘原告施作系爭工程有何瑕疵，亦未曾定期催告原告進行修補，此觀被告所提之郵局存證信函內容自明（見本院㈠卷第44至50頁），揆諸前開說明，縱被告可舉證證明原告施作系爭工程確有瑕疵，並致其因修補瑕疵而受有損害，惟其既未曾定期催告原告修補瑕疵，自亦無從訴請原告賠償其修補瑕疵之損害，則被告上開所辯均顯非足採。
四、系爭20、21樓工程之施作是否有逾期開工或開工後進度嚴重落後達百分之50以上之情事？若有，則被告依營建工程契約慣例，主張對原告有1,400,000元之違約金債權可資抵銷，是否有理由？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）；次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。
(二)經查，本件被告並未能舉證證明系爭20、21樓工程之施作有何逾期開工或開工後進度嚴重落後達百分之50以上情事等情，均如前所述，自難認被告有何抵銷債權存在，揆之上開說明，應認其上開所為之抵銷抗辯，洵非足採。
五、綜上，被告上開所辯均非足採，而原告主張系爭8樓之工程業經原告施作完成，而系爭20、21樓之承攬契約則經終止等情，則堪認定，是原告本於承攬之法律關係，訴請被告給付尚積欠之承攬報酬，自屬於有據，應予准許。
肆、綜上所述，原告本於承攬之法律關係，請求被告應給付3,210,956元（即0000000－0000000－0000000＋0000000＝0000000）及自起訴狀繕本送達翌日（即94年3月18日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月30日
民事第一庭法官高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月30日
書記官黎秀娟