裁判字號：最高法院102年台上字第5187號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一八七號上訴人 蕭偉業
劉蕙榕 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月十七日第二審判決（一０二年度上訴字第六一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二二九二五、二二九二六、三０五三二號，一０一年度偵字第二九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、蕭偉業（原判決附表編號⒔）、劉蕙榕（同附表編號⒈、⒉、⒎、⒑、⒗）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。經查：㈠、本件原判決依憑上訴人劉蕙榕於偵審時供承其附表（下稱附表）編號⒈、⒉、⒎、⒑、⒗所示各犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定劉蕙榕有上揭販賣毒品海洛因、甲基安非他命，及轉讓毒品海洛因各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表編號⒉、⒎、⒑劉蕙榕部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處劉蕙榕如附表編號⒑及編號⒉、⒎所示共同販賣第一級毒品三罪刑（均量處有期徒刑），並維持第一審依想像競合犯，從一重論處劉蕙榕附表編號⒈所示共同販賣第一級毒品罪刑（量處有期徒刑）及編號⒗所示共同轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定係與同案被告蕭偉業共同犯罪事實之心證理由，所為論斷，核與卷附資料相符，劉蕙榕就上揭犯罪事實，既已知情並參與犯罪行為之實行，縱非必由其實行全部之犯罪行為，亦僅分工不同，屬與共同正犯蕭偉業間之行為分擔，無礙須就所示相關犯罪事實共同負責之認定，論以前揭販賣及轉讓毒品各罪之共同正犯，並無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以劉蕙榕之責任為基礎，已說明具體審酌刑法第五十七條各款所列犯罪之一切情狀，並依相關規定減刑後而為上揭附表各所示刑之量定，既未逾越法定刑度或範圍，又未濫用權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。再原判決就劉蕙榕所犯上揭五罪，並未為應執行刑之諭知，劉蕙榕該部分之指摘，顯非依據卷內資料為指摘。㈡、所謂販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物是否已經交付予買方，作為既、未遂之標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。本件原審審理結果，認定上訴人蕭偉業有附表編號⒔所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處蕭偉業共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），已敘明勾稽卷內證據資料，本諸罪疑唯輕原則，認定蕭偉業於交易時固僅取得證人 許信忠 交付之偽鈔為價金，惟係基於販賣營利之犯意，已將毒品交付許信忠，許信忠亦有使交易成功取得毒品之真意，縱蕭偉業實際上尚未取得交易價金，無礙其有此部分販賣毒品既遂犯行之理由，所為論斷，俱有各證據資料可稽，自形式上觀察，並無不合，論以前揭販賣毒品之罪，無適用法則不當之違法。蕭偉業、劉蕙榕上訴意旨各以蕭偉業尚未取得價金，無營利意圖，僅成立轉讓毒品之罪，或劉蕙榕僅聽從蕭偉業使喚，原審列為共同正犯為不當等指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
二、蕭偉業（原判決附表編號⒈至⒓、⒕至⒙）、劉蕙榕（同附表編號⒓）部分：
查：㈠、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人蕭偉業因不服原判決論處其附表編號⒈至⒓、⒕至⒙所示罪名之科刑判決，於民國一０二年十月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，蕭偉業該部分之上訴自非合法，應併予駁回。㈡、上訴係不服判決請求救濟之方法，故上訴之範圍，自以原判決已經判決之事項為限，未經下級審法院判決之案件或當事人，自不得對之向上級審法院提起上訴。本件上訴人劉蕙榕另犯同附表編號⒓所示共同販賣毒品海洛因及甲基安非他命部分，固經第一審判處罪刑，但原判決認該部分業經第一審判決確定，（見原判決第二頁倒數第六、七行之說明）而未為第二審之判決，劉蕙榕就未經第二審法院判決之部分，提起第三審上訴，自非法之所許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官黃仁松法官吳三龍法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十三日
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