裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第816號刑事判決
裁判日期：民國97年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第816號上訴人即被告甲○○
樓之3上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第311號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第6833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年八月六日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二一一三號為不起訴處分確定。其復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之九十五年間，再犯施用第一級毒品罪，經原審法院於九十五年九月二十七日判處有期徒刑八月；另又犯搶奪罪，經原審法院判處有期徒刑八月，均確定在案。嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，裁定各減為有期徒刑四月、四月，並定應執行之刑為有期徒刑七月確定，甫於九十六年七月十六日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十月十七日二十二時四十五分為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時（不包括九十六年十月十七日二十時至同日二十二時四十五分前之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年十月十七日晚上八時許，在台中市○○路，甲○○因形跡可疑為警盤查，警方經其同意後，採集其尿液送驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經台中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未故意吸食海洛因，可能誤食海洛因云云。
惟查：
（一）被告於九十六年十月十七日晚上十時四十五分許警詢完畢後，為警所採取之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，經初步檢驗後呈鴉片類代謝物陽性反應，再以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）確認，確呈有嗎啡陽性反應，數值為６０９９ｎｇ／ｍｌ，遠高於閾值濃度３００ｎｇ／ｍｌ，此有該藥物檢測中心九十六年十一月一日之尿液檢驗報告、台中縣警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表各一紙附卷可稽。而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，已據憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函說明綦詳。且以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法進行尿液檢驗確認者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第0920004713號函可參。又海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificatio
nofDrugs第2版記載，服用海洛因後24小時內約有服用量之80%排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號函釋無訛。參諸上開函示意旨，及被告尿液檢驗結果之嗎啡濃度為閾值濃度二十倍有餘，足認被告於九十六年十月十七日晚上十時四十五分許警詢完畢後為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時許（不包括九十六年十月十七日二十時至同日二十二時四十五分前之期間），確有施用第一級毒品海洛因之行為無訛。
（二）被告雖於偵查中辯稱：伊於九十六年十月十三日、十四日下午六、七時許，有去台中縣太平市ＫＴＶ唱歌，總共三次，其中有四、五人有用海洛因捲煙吸食，渠等將未及吸完的煙放在煙灰缸上，伊可能誤食了海洛因毒品，上開三次都有人吸食海洛因，且警方對伊採尿沒有封罐，也沒有使用採尿瓶；另於原審提出自白書稱：其應係與丙○○一同前往ＫＴＶ飲酒唱歌時，於酒後誤食丙○○拿出摻有海洛因之香煙云云。而證人丙○○於本院審理時則證稱：伊在九十六年十月間曾經兩次與甲○○在太平市之ＫＴＶ相聚，兩次伊都有吸食摻有海洛因之香菸，有一次是在伊被抓之前二、三天前的晚上八、九點，在故鄉ＫＴＶ，在場的 阿賢 、 阿奇 也在吸食摻有海洛因之香菸，伊抽的香煙是在家裡就將海洛因摻入香煙內，阿賢、阿奇則是在ＫＴＶ裡面當場將海洛因摻入香煙內吸食，甲○○當時也有抽煙，當時桌上有三包香煙，他是從桌上拿香煙來吸，至於是否拿伊摻好海洛因的香煙伊就不知道等語。由證人丙○○之證詞以觀，應無被告所稱其係誤食他人抽過放在煙灰缸上摻有海洛因之香煙之情事。另若被告當時所拿取之香煙是阿賢、阿奇放在桌上煙盒內之香煙，因阿賢、阿奇是當場才將海洛因摻入香煙內吸食，足見其二人放在煙盒內之其他香煙並未摻有海洛因，被告拿取吸用，尿液中自無可能被檢出有嗎啡陽性反應。而若被告所拿取吸食者為證人丙○○放在煙盒內已摻好海洛因之香煙者，以被告於本院自承吸食海洛因前後已有五年之久，且以吸煙方式吸食海洛因時，係將部分煙草抽出，放入海洛因之後，再將煙草塞回去等情（本院卷第二三頁反面），核與證人丙○○於本院審理時所述吸食海洛因方式相符；而證人丙○○復證稱：以上開方式將海洛因摻入香煙內，外觀沒有那麼平整，有點皺皺的，從外觀應該就可以看得出來，且一支摻有海洛因之香菸慢慢吸食約可吸半小時，摻有海洛因的香菸一吸味道就不一樣，感覺也不一樣；一般有吸毒的人，吸食這種香煙就會感覺比較舒服，只要吸一口就知道香煙摻有海洛因，吐出來的煙，一聞就知道，因為那味道很特別，有一種類似塑膠的味道等語。足見即便當時被告所拿取者為證人丙○○摻好海洛因而放在煙盒內之香煙，則其於拿取時即可輕易發現該香煙摻有海洛因，且依被告長久吸食海洛因之經驗，亦無可能於抽煙之過程中未發現該煙內摻有海洛因。被告辯稱摻有海洛因之香煙與不摻海洛因之香煙抽的感覺是一樣的云云，自非可採；其後被告應自覺所述與事實有悖，遂又改稱：抽摻有海洛因之香煙會頭暈暈的，抽一般香煙則不會，吸食摻有海洛因之香煙會比較好睡，然又諉稱：「（你是否一抽煙就知道那香煙摻有海洛因？）我不知道」云云，前後反覆，自非可取，而證人丙○○於本院所證，亦無從為有利於被告之認定。另本件因證人丙○○並不能確認被告當時所拿取吸食者為其放在煙盒內已摻好海洛因之香煙，且其又稱九十六年十月十三日至九十六年十月十七日間，並非與被告二十四小時都在一起，故而本院認被告係在九十六年十月十七日二十二時四十五分為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時（不包括九十六年十月十七日二十時至同日二十二時四十五分前之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。至被告於偵查中辯稱：警方對伊採尿沒有封罐，也沒有使用採尿瓶一節。經查，被告於警詢時已明確供稱：警方所提供之採尿瓶係乾淨的，所採集之尿液為其尿液，封罐當時其在場，且親自簽名捺印等語，並有台中縣警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表一紙附卷可稽；況警方所提供之尿液檢體若有未符合採尿之作業流程者，檢驗機關自無可能受理檢驗，是被告此部分所辯，亦難以憑採。
（三）按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度臺非字第五九號判決意旨參照）。本件被告曾於九十一年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年八月六日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二一一三號為不起訴處分確定。其復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之九十五年間，再犯施用第一級毒品罪，經原審法院於九十五年九月二十七日判處有期徒刑八月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品罪，則本件被告施用毒品犯行，自應依法追訴。事證已臻明確，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有第一級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於九十五年間，因犯施用第一級毒品罪，經原審法院於九十五年九月二十七日判處有期徒刑八月；另又犯搶奪罪，經原審法院判處有期徒刑八月，均確定在案。嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，裁定各減為有期徒刑四月、四月，並定應執行之刑為有期徒刑七月確定，甫於九十六年七月十六日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於刑之執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，並審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，且犯後任意否認犯行，並無悔意，然念及其施用毒品並無危害他人等一切情狀，量處其有期徒刑一年。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月1日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年5月1日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。