臺灣高等法院95年度上更(一)字第843號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第843號刑事判決

裁判日期：民國96年07月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第843號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
現於臺灣臺北看守所選任辯護人 李明諭 律師
陳逸華 律師上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺北看守所選任辯護人 楊宗儒 律師上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺北看守所選任辯護人 曹大誠 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝恩華 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重訴字第28號，中華民國95年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2130號、第2427號、第2788號、第5019號、第5020號、第6799號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○、丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品，丁○○處有期徒刑拾壹年，丙○○、乙○○各處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表一所示之物沒收銷燬之。扣案如附表二所示之物均沒收。
甲○○幫助共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
事實
一、丁○○、丙○○、乙○○等三人，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造、販賣，竟意圖營利，於民國（下同）93年8月間，先由丁○○在印尼雅加達以二萬七千元美金向真實姓名年籍不詳、綽號「阿B」之成年男子談妥販入成份低但品質不佳之第二級毒品甲基安非他命藥錠。丁○○復夥同丙○○、乙○○等共同基於製造販賣第二級毒品之犯意聯絡，由丁○○指派不知情之 謝鎮鴻 （已判決無罪確定）於94年1月23日，承租臺北市○○區○○路2段72之5號之房屋以作為改製毒品工廠，再由「阿B」於94年1月24日交付含第二級毒品甲基安非他命藥錠約九萬二千顆予丁○○後，推由乙○○負責購置打錠機，再夥同丙○○、乙○○等二人，於94年1月25日起將上開甲基安非他命藥錠磨碎改製，加入ＳＡＦＲＯ
ＬＥ、ＰＩＰＥＲＯＮＡＬ、ＭＤＰ２Ｐ等製造第二級毒品ＭＤＭＡ之中間產物之液體、ＭＤＡ中間體之化學藥劑及咖啡因等物，以提升藥錠之興奮效果再行賣出以營利，嗣改製完成，丙○○即於94年1月26日持改製之藥丸1顆，至臺中向真實姓名年籍不詳之成年男子「 陳桑 」兜售。
二、甲○○曾於92年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於93年6月14日執行完畢，竟不知浚悔，明知試吃毒品，將使販毒集團成員得以了解效能，因而幫助他人遂行製造販賣毒品行為，竟於94年1月24日毒品運達上開西園路住址後，基於幫助製造販賣第二級毒品之犯意，試行服用上開丁○○、丙○○、乙○○所改製之藥丸，以瞭解藥效，以此方式幫助丁○○、丙○○、乙○○製造販賣第二級毒品甲基安非他命。
三、嗣法務部調查局臺北市調查處、南部地區機動工作組、臺南縣政府警察局等單位所組成之專案小組依通訊監察掌握重要事證後，於94年1月29日上午11時許，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票至該址執行搜索，當場逮捕丁○○、丙○○、乙○○、甲○○，並查獲如附表一、二所示含有第二級毒品甲基安非他命成份之藥錠約九萬二千顆及相關製造毒品之器具等物，始知上情。
四、案經法務部調查局臺北市調查處、臺南縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、關於被告謝鎮鴻於臺北市調查處及檢察官偵查中就涉及其他共同被告犯罪事實之供述筆錄部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又被告以外之人於檢察官前所未經具結所為陳述，與審判中不符時，如具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦應類推適用上揭規定，得為證據。而依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為⑴被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。⑵該陳述與審判中之陳述不符。⑶該陳述具有較可信之特別情況。⑷該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。又此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答之方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料（參見 石井一正 著，日本實用刑事證據法＜中譯本＞，第129頁、第130頁、第133頁；土本武司著，日本刑事訴訟法要義＜中譯本＞，第362頁）。㈡查被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、謝鎮鴻於調查局
就涉及其他共同被告犯罪事實所為陳述，及於檢察官面前，未居於證人之地位而具結所為陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬傳聞證據。然被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、謝鎮鴻於原審審理中均已基於證人地位、經合法具結、並由檢察官及被告辯護人行交互詰問且賦予共同被告對質詰問機會而為證述（詳原審卷第240頁至第272頁、第296頁至第308頁之審判筆錄）。 觀諸渠 等於調查局、檢察官面前所為陳述，固與原審審判期日以證人身分所為證言有所不符，但被告等人於調查局及檢察官偵查中所為供述，係採一問一答方式，且並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且係出於渠等自由意志所為陳述，此已為被告丁○○等人所不否認；復且被告丙○○、乙○○、甲○○於調查局及檢察官偵查中猶否認知悉製造毒品之事，丁○○並辯稱係為製造減肥藥；而被告謝鎮鴻於調查局、偵查時所為證述之內容，其對被告丁○○、丙○○、乙○○之犯罪事實之供述始終一致，透過該等筆錄內容所呈現之表達亦均明晰；而其於審判時之證述已逾案發近十個月，且被告丁○○為其父親，較有事後經權衡利害得失後而為迥護之可能，甚而謝鎮鴻於檢察官偵查中改以證人身分具結陳述時，仍稱其前所言為實（見偵字第2427號卷第170頁）。足見被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、謝鎮鴻等人於調查局及檢察官偵查中所言，依上說明，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。被告等人之辯護人爭執上開供述筆錄無證據能力云云，尚非可採。
二、關於被告丁○○使用之0000000000號、0000000000號之行動電話通訊監察錄音及被告丙○○使用之0000000000號之行動電話監聽錄音部分：
按上開監察錄音係法務部調查局臺北市調查處調查員依據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官先後於94年1月21日、1月25日、1月26日所分別核發之92年雄檢楠水監續字第０００一七九號、第０００一九六號、第０００二０一號通訊監察書（見偵字第2427號卷第230頁、第231頁、第232頁及第234頁、第236頁及第238頁參照），對被告丁○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話及被告丙○○使用之0000000000號之通訊內容所為監聽錄音，乃係依法定程序所取得，而原審並於94年9月2日及9月23日勘驗0000000000號、0000000000號通訊監察錄音帶並製成譯文，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第159頁至第163頁、第180頁至第194頁）；另被告丁○○使用之0000000000號行動電話於94年1月28日21時8分之通訊監察譯文，原審及本院雖未均勘驗，然被告丁○○、甲○○均證述該通訊監察內容之譯文無誤（見原審卷第246頁、第306頁反面、第307頁），堪認上開通訊監察錄音及譯文均具有證據能力，被告等人之辯護人於本院審判期日爭執上開未經勘驗之監察通訊譯文無證據能力云云，亦非可取。
三、本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均未就本案卷內其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意本案卷內其他證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認為本案其他證據資料並無不適當之情形，是揆諸同法第159條之5之規定，均應具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○及其辯護人之辯解：㈠被告丁○○部分：
１、被告辯稱：伊買的是搖頭丸之廢品。「阿Ｂ」在印尼跟伊說，在臺灣有一批九萬多顆的搖頭丸廢品，因為沒有加進ＭＤＭＡ，所以沒有辦法賣出去，所以請伊在臺灣幫他加工，藥丸是「阿Ｂ」在上述西園路地址交給伊的，總共交給伊九萬多顆，「阿Ｂ」把這九萬多顆交給伊是要加入類似ＭＤＭＡ的原料，他說有減肥的效果，作好後他會負責拿去賣；伊請伊兒子謝鎮鴻租臺北市○○區○○路2段72之5號的房子，其原因是因為伊子與甲○○來臺北原來都是住飯店，租房子比較節省，租房子的目的並不是要來做為製造安非他命或ＭＤＭＡ的工廠；請乙○○、丙○○買打錠機，原因是要調製藥品，不是要製造安非他命或ＭＤＭＡ；未叫甲○○試吃買來的搖頭丸廢品云云。
２、辯護人辯以：依法務部調查局之鑑定人員之證詞，本案之扣案之工具及化學原料並無法製造出ＭＤＭＡ或安非他命，足證藥丸中含有安非他命不是被告等人所製造出來的；且被告丁○○試吃過並無反應，又經法務部調查局檢驗尿液結果亦無毒品反應，故依所查獲之九萬多顆藥丸及全部化學原料並無ＭＤＭＡ之成份，足以證明被告丁○○其所購入係搖頭丸之廢品無誤；由監聽錄音帶譯文內容可知被告丁○○等僅係把藥丸磨碎後再添加原料後重新再打錠，而不是改製成其他毒品；再由監聽錄音帶內容可知印尼張先生才是扣案毒品之老闆，被告丁○○僅幫他重製完成後交付予名為「愛咪」之人，即可以拿到二百多萬，故被告丁○○無須去尋求販賣之對象。而被告丁○○打電話至國外尋求協助，目的係因機器無法打錠，而非為提高藥效；另被告丁○○無法製造成品，沒有議定價格，沒有去找販賣對象，也沒有交代人員去兜售，不成立販賣毒品罪云云。
㈡被告丙○○部分：
１、被告辯稱：伊沒有去買任何的打錠機，只是介紹乙○○跟丁○○認識，未參與製造毒品販賣云云。
２、辯護人辯以：被告丙○○僅係介紹乙○○與丁○○認識而已，難認被告丙○○就製造毒品之犯行有何分工且具主觀之犯罪意識云云。
㈢被告乙○○部分：
１、被告辯稱：被告丁○○只有委託伊購買打錠機，伊因幫丁○○買打錠機，所以幫他作售後服務，售後服務的內容為調整錠劑的大小及重量，因為伊自己也不太熟悉機器的製作，所以找賣打錠機之老闆來教丁○○機器的操作；伊未參與製造錠劑，在西園路的房屋之時並沒有看到有人在製作錠劑。丁○○未向伊說買機器要做什麼，只說有些壞掉的東西要打一打，作類似食品加工的程序，沒有參與販賣毒品等語。
２、辯護人辯以：依證人 鄭昭欣 證述本案扣案相關化學原料，僅係ＭＤＭＡ製造過程之中間產物，尚無法製造ＭＤＭＡ或其他毒品，故該藥錠是否符合「成癮性」、「濫用性」及「對社會危害性」，而屬毒品危害防制條例所管制之違禁物，即有疑義，自不能遽以第二級毒品視之；被告乙○○僅是為賺取代購打錠機之佣金，並無其他犯行。雖被告乙○○曾多次到西園路現場，然皆為購買打錠機後之如何操作等服務事項，始到該場所，要難因此即臆測被告乙○○有參與販賣毒品犯行。被告乙○○主觀上，僅在代購打錠機之佣金，依丁○○所告知乃係用於食品加工，即將廢料重新粉碎、摻料、打錠，成為具有減肥效果的藥丸，故被告乙○○與其他被告應無所謂共犯之犯意聯絡等語。
㈣被告甲○○部分：
１、被告辯稱：伊住西園路房子，只知道他們好像在做一些減肥藥，伊有試吃，是因東西放在桌上自己拿，好奇拿了一顆，吃的時候差不多知道那是什麼東西，跟伊以前在ＰＵＢ裡面吃到的東西感覺差不多，伊知道那是搖頭丸，但伊並沒有販賣云云。於本院前審另辯稱：丁○○是在他家樓下拿幾顆藥丸給伊，伊拿到林森北路ＰＵＢ內試吃云云。
２、辯護人辯以：被告甲○○與其他被告並無犯意聯絡；被告甲○○有吃搖頭丸之習性，其並未受任何人指示試過藥丸，被告甲○○僅係單純借住屋內，對於改製藥丸之事並不知情等語。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠法務部調查局臺北市調查處、南部地區機動工作組、臺南縣
警察局等單位所組成之專案小組於94年1月29日上午11時許，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票在臺北市○○區○○路2段72之5號之屋內，查得如附表一所示打錠機1台、錠狀毒品23包（約九萬二千顆）、濾網2個、磨粉器皿3個、攪拌機1台、電子秤1台；及如附表二所示毒品原料6袋、工業酒精（葡萄酒瓶）等配料2瓶、夾練袋1袋、丁○○使用之0000000000號、0000000000號、丙○○使用之0000000000號、乙○○使用之0000000000號及甲○○使用之0000000000號之行動電話（含ＳＩＭ卡）並化學原料等物，有搜索票、扣押物品清單及上開物品扣案可稽。又上揭扣案物品（除行動電話外）經送法務部調查局檢驗結果，如下：「一、送驗藥丸23包（扣押物編號02即如94年度偵字第2427號偵查卷〈下同〉附圖六），經檢視分橘色及淡土黃色藥丸2種，檢驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，橘色藥丸淨重640公克，純度12.96％，純質82.94公克，淡土黃色藥丸淨重26102公克，純度27％，純質淨重704.75公克（註：另驗出摻有咖啡因、Ephedrine、Lidocaine等成分）；二、送驗打錠機（扣押物編號01即如偵卷附圖五）、濾網（扣押物編號05即如偵卷附圖十四）、磨粉器皿（扣押物編號06即如偵卷附圖十五）、攪拌機（扣押物編號07如即偵卷附圖十六）、電子秤（扣押物編號12即如偵卷附圖十八）等，均驗出有毒品甲基安非他命成分殘留（註另驗出摻有咖啡因、Lidocaine、Ketamine等成分）；三、送驗夾鏈袋乙包（扣押物編號08即如偵卷附圖十七）經檢視無使用過痕跡，檢驗結果亦未發現法定毒品成分殘留；四、送驗扣押物編號03含粉末六包（經該單位編號１至６號，詳如偵卷附圖七至十二），檢驗結果１號土黃色粉末含有甲基安非他命（另驗出摻有咖啡因、Lidocaine、Ketamine等成分），淨重400公克，空包裝重10公克，純度2.70％，純質淨重10.80公克，２至６號粉末經檢驗未發現法定毒品成分；五、送驗扣押物編號04（即如偵卷附圖十三）中之葡萄酒瓶內含之深褐色溶液，經檢驗發現含有微量製造ＭＤＭＡ所需之原料SAFROLE、PIPERONAL和中間產物MDCP2P等成分；六、依前述檢驗結果及扣案證物打錠機、攪拌器、藥丸、粉末等綜合研判，扣案臺北市○○區○○路2段72之5號現係製造外形類似ＭＤＭＡ錠劑但主要成分為甲基安非他命之地下錠劑工廠（另附本案及本局曾查獲之ＭＤＭＡ外形對照照片供參，附圖二十一、二十二）」等，有該局94年3月21日調科壹字第０九四六二一０一一００號檢驗通知書暨所附附圖（即相片）在卷可考（見偵字第2427號卷第185頁至第195頁）。而上揭經送驗之扣案物品均係被告丁○○所有，業據被告丁○○於原審審理 陳明 在卷（見原審卷第365頁）。
㈡證人即法務調查局鑑識人員鄭昭欣於原審審理時具結證述：
藥丸、打錠機都有驗出甲基安非他命的成份殘留；甲基安非他命在國內查獲的地化工廠，第一階段一般都是從麻黃素跟亞硫醯二氯混合之後反應成氯假麻黃素，第二階段就是氫化反應就是在氫氣的環境下加上活性炭及鈀金，再用一些鹽類是用於調配ＰＨ質的緩衝溶液，這時候會產生甲基安非他命，也就是一般所說的黑水，這是製造安非他命的過程，這時候就驗出甲基安非他命的成份，最後會再做結晶，就是一般我們看到的，就是把黑水加熱加鹽巴後熬煮，全融之後再放到冰箱裡面低溫結晶，結晶之後就是冰晶，就是我們一般看到的結晶狀的安非他命；ＭＤＭＡ的製造過程，就是利用黃樟素當起始原料，再加入雙氧水及甲酸做氧化反應，會得到ＭＤＰ２Ｐ，也就是ＭＤＭＡ的中間產物，ＭＤＰ２Ｐ一般可以利用甲氨跟鋅做還原胺化反應，反應完成就會產生ＭＤＭＡ的成份，但是還要做純化，就是把反應液做一個蒸餾濃縮，再利用一般的醚類的試劑再做再結晶，再結晶之後就是成品，然後得到純的ＭＤＭＡ，這就是我們看到地下工廠都是這麼做的。本案扣案的葡萄酒瓶裡面深褐色溶液有驗出黃樟素、胡椒醛、ＭＤＰ２Ｐ的成份，但是現場所扣的東西沒有看到其他要製造ＭＤＭＡ的起始原料及反應劑，並沒有發現ＭＤＭＡ的起始原料或是器具。至於製造甲基安非他命的部分及原料都沒有發現。ＭＤＭＡ屬於幻覺劑，甲基安非他命是屬於興奮劑，所以在甲基安非他命裡面添加ＭＤＭＡ，不會增加興奮效果，但是會有幻覺產生。報告第六點的結論是因為目前黑市ＭＤＭＡ比甲基安非他命貴，所以有些地下工廠把甲基安非他命做成ＭＤＭＡ的樣子，再加上我們從外勤給我們的資料，這是ＭＤＭＡ的錠劑工廠，所以我們做了第六點的結論，此部分僅供參考等語（見原審卷第323頁至第325頁）。是依證人鄭昭欣所述，在製成黑水後，已可驗出甲基安非他命成分，最後之結晶過程乃在於將液體之黑水結晶為固體。查扣案之藥丸23包（約九萬二千顆），既經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而本件扣案之藥丸已結晶為固體，並製成錠狀而可驗得甲基安非他命成份，自已表示合成成功，不論固態、液態均已達「製成品」之階段；而甲基安非他命係由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告之第二級第八十九類毒品（參毒品危害防制條例第二條），自具有成癮性、濫用性及對社會危害性及影響精神物質之製品；另藥品中若含有甲基安非他命，即屬於第二級毒品，與其純度若干無關，並有行政院衛生署管制藥品管理局95年4月10日管檢字第０九五０００三六八六號函在卷可參（見本院上訴卷第129頁）。
是本件扣案藥丸中既檢驗出甲基安非他命成分，自屬第二級毒品安非他命無訛。
㈢被告丁○○供稱：我在93年8月份在印尼所經營之電動玩具
店認識一名「阿Ｂ」之男子，他告訴我，他在臺灣有一批作廢的搖頭丸，可以添加化學藥劑配料，改製成具減肥藥丸我認為有利可圖，遂於93年12月底在印尼以美金約二萬七千元折合新臺幣約八十萬元購買該批藥丸，「阿Ｂ」在94年1月24日將該批藥丸交給我，並提供製造過程所需之化學配料一批，我就將這些東西送至我在94年1月23日所預先租好的西園路2段72之5號民宅藏放，總共交給我九萬多顆，「阿Ｂ」把這九萬多顆交給我，是要加入類似ＭＤＭＡ的原料，他說有減肥的效果，作好後他會負責拿去賣等語（見上開偵查卷第10頁反面、第11頁反面、第91頁、第92頁、原審卷第41頁反面）。是依被告丁○○上開供述，並觀諸①被告丁○○與其妻 黃瀚萍 在94年1月25日20時34分39秒通話時提及「A:喔，還沒用好嗎？B:嗯。A:是哪裡有問題啊？B:東西太濕了。
A:濕喔？不是有那個乾粉嗎？B:回去再說啦，電話不要談。」（A為被告丁○○，B為被告丁○○之妻黃瀚萍〈見原審卷第161頁反面〉；被告丁○○之妻黃瀚萍僅知情，但未有犯意之聯絡，併此敘明）、②被告丁○○與不詳人士於94年1月27日18時32分15秒之通話提及：「B:那天 阿興 那天拿過來的那個也是一樣不行。A:還是不行喔。B:要出來不出來那種感覺你聽的懂嗎？A:喔。B:在那種感覺...A:這樣要怎麼弄.要請教別人了.不然能怎樣。B:好好。」（A是被告丁○○，B是不詳人士〈見原審卷第187頁〉)、③被告丁○○與共同被告甲○○於94年1月28日21時8分之通話提及「A:大哥。東西比昨天更好一點。B:這樣呀。A:一陣一陣的。B:我剛也吃了一個小時了，等一下再聯絡。」（A是共同被告甲○○，B是被告丁○○〈見上開偵查卷第208頁〉），以上開「回去再說啦，電話不要談」、「要出來不出來那種感覺你聽的懂嗎」、「東西比昨天更好一點」、「一陣一陣的」之用語，可知被告丁○○明知其所販入者係毒品；且佐以共同被告丙○○於原審審判中以證人身分證述：我會知道丁○○在製造ＭＤＭＡ是丁○○自己告訴我的等語（見原審卷第248頁、第249頁）、共同被告謝鎮鴻於調查局時之供述：該批貨品及工具均係我父親丁○○所買，原來租房子的時候我不知道我父親要做什麼，是到94年1月25日我父親才告訴我是要製造ＭＤＭＡ等語（見上開偵查卷第27頁）、共同被告甲○○於原審審理證述：該九萬顆搖頭丸是我被逮捕三、四天前睡覺起來發現的，被逮捕前一晚我有自桌上拿一顆食用。我會知道丁○○他們在改良搖頭丸是因我之前有吃搖頭丸，所以知道搖頭丸的味道，有一天我在樓上睡覺起來就聞到那個味道，所以才知道；我有聽到丁○○跟乙○○、丙○○研究要加什麼進去效果會比較好，在改良搖頭丸等情（見原審卷第244頁至第286頁），足證被告丁○○明知其所販入者係毒品。且依被告丁○○供述：製作過程是以研磨缽磨碎，以濾網濾除粗顆粒後，摻入少量黏粉、脂肪酸甘油酯、乾粉、溶解濟等化學原料加以稀釋，即成粉末狀，再倒入打錠機內打成藥錠，至於化學配料最佳添加比例，這幾天還在研究、調整。阿Ｂ把這九萬多顆交給我就是要加入類似ＭＤＭＡ的原料云云（見上開偵查卷第10頁反面、第11頁反面、第91頁、第92頁）；及參諸①被告丁○○與不詳人士在94年1月24日23時32分16秒提及「B:下去，拿一些去試看看這樣，差不多了。A:啊？B:差不多了喔，今天跟這幾天調的不一樣，正在試。」（見原審卷第161頁）、②被告丁○○與其妻黃瀚萍在94年1月25日20時34分39秒通話時提及「A:喔，還沒用好嗎？B:嗯。A:是哪裡有問題啊？B:東西太濕了。A:濕喔？不是有那個乾粉嗎？B:回去再說啦，電話不要談。」（見原審卷第161頁反面）、③被告丁○○與印尼張先生在94年1月26日14時3分15秒通話時提及：「B:．．，我們現在問題就是四個字喔。A:什麼。B:加上去就沒辦法打出來。A:沒辦法？B:嗯，現在是太濕了，油太多啊。A:喔，放太多喔？B:嗯。A:怎麼不放乾粉呢？B:乾粉沒有放。A:沒有放怎麼會凝固呢？B:乾粉如果下去打的話，會蓬鬆。A:不不不，不可以太多，太多會蓬鬆。B:嗯。A:你可以給他．．二分，打散而已。B:嗯。A:吹冷氣一天之後。B:嗯。A:哈囉，吹冷氣一天後。你如果要放．．，你放．．放了．．之後，他自會乾燥了之後，要上裝的時候，才放那個乾粉啊。B:嗯。A:乾粉啊，就是這樣而已。B:問題就是出現在這裡，無法打。A:單純是沒辦法的要放．．，放了．．，給他涼吹，給他吹冷氣，泡．．吹冷氣以後再放．．，放了．．以後攪好了，才放那個乾粉，乾粉不可以太多。B:這個我會來處理研究，目前困難在這裡。A:這個不困難啦！B:就是那個四個字的加上去太多喔。A:不是乾粉，不可以太多啊。」（B為被告丁○○，A為印尼張先生〈見原審卷第159頁反面至第161頁〉）、④被告丁○○與印尼張先生在94年1月26日22時41分5秒之通話提及：「A:拿過去有吃嗎？B:有啊！差不多。 阿凱 說沒效，小賴說差不多，可能還要再強一點。」（A是被告丁○○，B是印尼張先生〈見原審卷第183頁反面〉）等，益證被告丁○○確有著手為製造第二級毒品之行為。
㈣被告丙○○於原審中坦述：我會知道丁○○在製造ＭＤＭＡ
是丁○○自己告訴我的等語（見原審卷第248頁至第249頁），觀之①被告丙○○與及印尼之女性友人在94年1月28日0時50分43秒通話提及：「A:真的啊.你沒辦法.你要過來了嗎？B:沒有啊.因為這邊工廠的事.就是貨趕不出來啊.沒辦啊.這幾天要趕貨啊。A:好啊.喔.那我昨天我是剛到.然後我就去那邊他就說那句話就走了啊.我看他要走.我就拿了個紅包給他.就沒說什麼話。」（B是被告丙○○，A是被告丙○○之印尼女性朋友〈見原審卷第188頁反面〉、②被告丙○○與其屏東女性朋友在94年1月28日22時5分32秒之通話提及：「B:嗯.我人在臺北。A:你說什麼？B:....我不能接電話。A:啊？B:我人在臺北不方便接電話。A:不是故意的？B:不是。」、「A:可以打電話給你嗎？B:盡量不要打.....不要打啦。A:.....室外的應該沒有關係吧。B:....在那裡電話我不太方便講.大家都會聽到。」（B是被告丙○○，A是被告丙○○之屏東女性朋友〈見原審卷第189頁〉）「因為這邊工廠的事.就是貨趕不出來啊.沒辦法啊.這幾天要趕貨啊」、「我不能接電話．．．我人在臺北不方便」、「可以打電話給你嗎？盡量不要打.....不要打啦」、「室外的應該沒有關係吧.....在那裡電話我不太方便講」等用語，足證被告丙○○係可預見共同被告丁○○所販入者係違法之物品，並參與製造之行為。況被告丁○○亦自承曾拿一顆藥丸到臺中去給「陳桑」試吃，欲讓「陳桑」辨別是否搖頭丸等語（見原審卷第43頁）。且觀之被告丙○○與「陳桑」在94年1月27日18時49分之通話僅提及：「B:你那些東西用的怎樣？A:還沒有消息.不然消息來了再跟你說，B:好.這樣我回去了，A:好」（A是被告丙○○，B是「陳桑」〈見原審第184頁〉）， 益徵 被告丙○○確有參與製造第二級毒品之行為無疑。
㈤扣案之打錠機係被告乙○○經由證人 朱志華 介紹向證人盧震
賢所購買，且 盧震賢 將打錠機送至臺北市○○路上址時，被告乙○○並在現場，盧震賢並教導乙○○如何操作打錠機等事實，業據證人朱志華、盧震賢迭於檢察官偵查及原審審理中結證綦詳（詳上開偵查卷第211頁至第212頁、第220頁至第222頁、原審卷第265頁至第269頁）。而被告乙○○亦供述：有的東西有聽過我必須要裝傻，我只是提供意見（見上開偵查卷第84頁）、朱志華有跟我講，說大部分買這部機器都是做搖頭丸，我說你開玩笑，我說這個機器是藥廠的實驗室要用的等語（見原審卷第354頁）。則以被告乙○○自承曾擔任多年西藥藥品外務員（見上開偵查卷第49頁）之經驗，應無不知被告丁○○購買此打錠機之用途係為製造毒品之用。
㈥況證人即共同被告謝鎮鴻於調查局時供述：該批貨品及工具
均係我父親丁○○所買，製作師傅為乙○○，負責將藥丸研磨成粉狀並加入原料調劑，及操作打錠機製成錠狀ＭＤＭＡ，丙○○則為幫手，幫忙乙○○調劑等語（上開偵查卷第27頁）；於檢察官偵查時亦供陳：丁○○跟乙○○、丙○○、甲○○及我說藥丸內有ＭＤＭＡ之成份，要加葡萄酒就是扣案黑黑的那一瓶，裡面不是葡萄酒，是有ＭＤＭＡ成份的物品，乙○○把藥丸打碎後加入葡萄酒瓶內之液體，攪拌後烘乾，放入打錠機，打完後當樣品測試，結果發現加入溶劑後會不穩定，會呈糊狀而非錠狀，一直在調配測試；丁○○出錢買機器及藥丸，丙○○幫忙研磨及提供意見；乙○○負責打錠機、攪拌機的操作及烘乾，甲○○只是試吃搖頭丸（上開偵查卷第八八頁）等情。更證被告丙○○、乙○○均與被告丁○○有相互之認識，以共同犯罪之意思參與，各自分擔製造毒品行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。是被告丙○○、乙○○自應對製造第二級毒品，共同負責。
㈦被告甲○○於原審中坦稱：我有試吃扣案之藥丸一顆，我會
知道丁○○他們在改良搖頭丸是因我之前有吃搖頭丸，所以知道搖頭丸的味道，有一天我在樓上睡覺起來就聞到那個味道，所以才知道；我有聽到丁○○跟乙○○、丙○○研究要加什麼進去效果會比較好，在改良搖頭丸等語（見原審卷第49頁、原審卷第244頁至第246頁）；被告丁○○於原審亦供承：我有叫甲○○試吃買來的搖頭丸廢品云云（見原審卷第41頁反面）；而同案被告謝鎮鴻亦於調查局陳稱：甲○○則負責試吃製成品看有無藥效等語在卷（見上開偵查卷第27頁）。雖共同被告謝鎮鴻於原審抗辯：在檢察官那邊做筆錄時，檢察官有無以不正當之方法恐嚇、威脅之情況，因為那時我情緒緊張，時間很久我忘記了，大概有點意味著如果不老實講就要怎樣云云（見原審卷第265頁），惟以上開抗辯內容觀之，語意甚是籠統不明確，且未對於其於調查局之供述有何非出於任意性之抗辯，堪認其僅係因涉犯製造毒品之重罪而感到壓力，致其情緒緊張，其供述仍符任意性，自得為證據。再佐以共同被告丁○○與被告甲○○於94年1月28日21時8分之通話提及「A:大哥。東西比昨天更好一點。B:
這樣呀。A:一陣一陣的。B:我剛也吃了一個小時了，等一下再聯絡」等，已如上述。足證被告甲○○確明知共同被告丁○○等人著手製造毒品而仍參與製造毒品構成要件以外之試吃之行為無疑。又依共同被告謝鎮鴻於檢察官偵查中供述：其與甲○○知道丁○○等人在製造搖頭丸後，都說這樣會害死人，都反對。（問：既然甲○○也反對，為何要測試搖頭丸？）因其與甲○○均沒有收入，都要靠丁○○給錢，才會聽丁○○的話，甲○○只要試吃等語（見上開偵查卷第89頁）。顯見被告甲○○並未與丁○○、丙○○及乙○○謀議製造第二級毒品之犯意聯絡。是被告甲○○之試服丁○○等人所製造之毒品，應係基於幫助犯意至然。至公訴人所指被告甲○○另負責改製後之場地清潔、看顧改製工廠等工作云云，惟被告甲○○既居住於上開西園路房屋，理應為一般日常生活之必要清潔，亦難因其居住於上址即認被告甲○○係看顧改製工廠，公訴人就此部分，容有誤會，併此敘明。
㈧又扣案之葡萄酒瓶內含之深褐色溶液，經檢驗發現含有微量
製造ＭＤＭＡ所需之原料ＳＡＦＲＯＬＥ、ＰＩＰＥＲＯＮＡＬ和中間產物ＭＤＰ２Ｐ等成份，此有上開法務部調查局94年3月21日調科壹字第０九四六二一０一一００號檢驗通知書在卷可稽；再依證人鄭昭欣所述：本案扣案之藥丸經檢驗並無ＭＤＭＡ成份、本案扣案的葡萄酒瓶裡面深褐色溶液有驗出黃樟素、胡椒醛、ＭＤＰ２Ｐ的成份，但是現場所扣的東西沒有看到其他要製造ＭＤＭＡ的起始原料及反應劑等語（原審卷第233頁反面）。本院再就扣案藥丸加入扣案葡萄酒瓶內之深褐色溶液能否製造出ＭＤＭＡ函洵法務部調查局，據覆：「…依扣案藥丸(原檢驗結果成份含甲基安非他命、咖啡因、Ephedrine、Lidocaine等成分)及葡萄酒瓶之深褐色溶液成分(原檢驗結果含微量製造ＭＤＭＡ所需之料Safrole、Piperonal及中間產物MDP2P等成分)研判，兩者混合後尚無法合成ＭＤＭＡ…」，固可見被告丁○○雖已著手將扣案之藥丸改製，加入ＭＤＭＡ所需原料，但因欠缺製造所需之起始原料及器具等，因之未能製造完成ＭＤＭＡ。惟按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內，此觀司法院29年院字第2036號、31年院字第2335號、33年院字第2739號解釋自明。被告既將向綽號「阿Ｂ」之成年男子販入劣質安非他命後，再加工改良成優質之安非他命。依被告扣案之物中除上該葡萄酒瓶內含之深褐色溶液含有微量製造ＭＤＭＡ所需之原料SAFROLEPIPERONAL和中間產物MDP2P成份外，扣案之白色瓶裝原料(扣押物編號10)經化驗結果藥品為CAFFEINE(咖啡因)，雖非製造搖頭丸之原料，但人體施用後能促使腎上髓質釋放腎上腺素，而產生中中樞神經興奮作用，常見添加於各類毒品中，有法務部調查局95年5月18日調科壹字第0960018370號函在卷可佐，是該等化學藥劑均足以增加被告原有安非他命之成份，而被告等確已製成新藥丸劑，由甲○○試吃或由丙○○持往台中兜售，業如前述，其等顯已加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品，依前開說明，被告仍應成立製造第二級毒品罪。
㈨再所謂販賣毒品行為，只須以營利之意思而販入或賣出，即
足購成（最高法院67年度台上字第2500號及69年度台上字第1675號判例參照）；販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為己足，不以買賤賣貴而從中取利為必要（最高法院92年度台上字第3823號判決參照）。查依被告丁○○之供述：我在93年8月份在印尼我所經營之電動玩具店認識一名「阿Ｂ」之男子，告訴我他在臺灣有一批作廢的搖頭丸，可以添加化學藥劑配料，改製成具減肥藥丸我認為有利可圖，遂於93年12月底在印尼以美金約二萬七千元折合新臺幣約八十萬元購買該批藥丸，「阿Ｂ」在94年1月24日將該批藥丸交給我，並提供製造過程所需之化學配料一批，我就將這些東西送至我在94年1月23日所預先租好的西園路2段72之5號民宅藏放，總共交給我九萬多顆，「阿Ｂ」把這九萬多顆交給我是要加入類似ＭＤＭＡ的原料，他說有減肥的效果，作好後他會負責拿去賣等語（見上開偵查卷第10頁反面、第11頁反面、第91頁、第92頁、原審卷第260反面至第263頁），即坦承意圖營利而販入本案扣案鉅量之藥丸，且依其所販入之藥丸高達約九萬二千顆，依經驗法則判斷，自無可能僅為供自己施用，是被告丁○○意圖營利而販入毒品應堪認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
Ａ、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
１、牽連犯：修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，於本次修正後業已刪除。其犯行具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
２、揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正之刑法並非較有利於被告，本件應適用被告行為時即修正前刑法之相關規定。
Ｂ、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
１、共犯：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，則上開修正自無所謂有利或不利於被告之情形，應逕行適用修正後之規定。
２、累犯：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，於本次修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。則被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定。
四、核被告丁○○、丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造、販賣第二級毒品罪。被告等所犯製造第二級毒品罪，檢察官已於起訴書之犯罪事實欄載明，雖所犯法條欄漏未載明條文，但此部分亦經檢察官於95年1月2日當庭補充說明（檢察官論告製造安非他命既遂），故應認已經起訴。其等持有毒品之低度行為為製造、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、丙○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再按毒品危害防制條例第4條第2項所謂製造、運輸、販賣毒品三者本屬數個獨立成罪之行為，有其中一行為即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連犯之關係者，即應依牽連犯論處（最高法院73年台覆字第17號判例參照）。查被告丁○○、丙○○、乙○○販入毒品之目的在於製造後進而販賣，是其等販賣行為與製造行為間有方法結果之關係，應依牽連犯之規定論以情節較重之販賣第二級毒品罪。另按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決亦同此意旨）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告甲○○基於幫助之犯意，而為試吃行為，所為係參與販賣及製造毒品之構成要件以外之行為，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造、販賣第二級毒品罪之幫助犯。販賣行為與製造行為間有方法結果之關係，應依牽連犯之規定論以情節較重之販賣第二級毒品罪，已如前述，被告甲○○為上開正犯之幫助犯，自應論以幫助共同販賣第二級毒品罪。被告甲○○為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
起訴書認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪之正犯，容有未洽，因犯罪之基本事實相同，起訴法條自應予變更。再查被告甲○○曾有如事實欄所述前科紀錄及執行情形，有本院被告前科紀錄表存卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，就無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑後，並依法先加後減。
五、原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告等製造之第二級毒品已該當既遂情形，原審誤為未遂，尚有未洽，被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○、乙○○無視國家禁絕毒品之政策，竟意圖營利而販入鉅量毒品及製造販賣，戕害他人身心，惡性深重，犯後又均矯飾犯行，未見悔意，兼衡渠等所販入製造之第二級毒品尚未流入市面等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另就被告甲○○部分，審酌其一時失慮，幫助被告丁○○等人犯罪，對社會之危害亦非輕微，且犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案如附表一所示之打錠機、藥錠、濾網、磨粉器皿、攪拌機、電子秤等物，經鑑驗確實均含有甲基安非他命成份無誤，此有法務部調查局94年3月21日調科壹字第０九四六二一０一一００號檢驗通知書（含相片22張）在卷可證，因甲基安非他命無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之。扣案如附表二所示毒品原料、工業酒精等配料、夾鏈袋丁○○使用之0000000000號、0000000000號、丙○○使用之0000000000號、乙○○使用之0000000000號、甲○○使用之0000000000號之行動電話（含ＳＩＭ卡）、化學原料等，分別為被告丁○○、丙○○、乙○○所有，且供本案犯罪所用之物，均應宣告沒收之。至扣案如附表三所示謝鎮鴻使用之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）、房屋租賃契約書，為被告謝鎮鴻所有，非供本案犯罪所用之物（因被告謝鎮鴻經判決無罪確定），爰不諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年7月10日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├───┼────────┼────┼────────┤│１│打錠機│1台│九十四年度綠保管│││││字第一００八號贓│││││證物品清單編號一│├───┼────────┼────┼────────┤│２│錠狀毒品│約九萬二│同上編號二││││千顆││├───┼────────┼────┼────────┤│３│濾網│2個│同上編號五│├───┼────────┼────┼────────┤│４│磨粉器皿│3個│同上編號六│├───┼────────┼────┼────────┤│５│攪拌機│1台│同上編號七│├───┼────────┼────┼────────┤│６│電子秤│1台│同上編號十一│└───┴────────┴────┴────────┘附表二：
┌───┬────────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├───┼────────┼────┼────────┤│１│毒品原料│6袋│九十四年度綠保管│││││字第一００八號贓│││││證物品清單編號三│├───┼────────┼────┼────────┤│２│工業酒精等配料│2瓶│同上編號四│││（葡萄酒瓶）│││├───┼────────┼────┼────────┤│３│夾鏈袋│1袋│同上編號八│├───┼────────┼────┼────────┤│４│丁00（00000000│5支│同上編號九│││13號、0000000000│││││號）、丙○○（09│││││00000000號）、徐│││││建昇（0000000000│││││號）、甲○○（│││││0000000000號）之│││││行動電話（含ＳＩ│││││Ｍ卡）││││││││││││││││││├───┼────────┼────┼────────┤│５│化學原料│5瓶│同上編號十│└───┴────────┴────┴────────┘附表三：
┌───┬────────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├───┼────────┼────┼────────┤│１│謝鎮鴻（00000000│1支│九十四年度綠保管│││56號）行動電話││字第一００八號贓│││（含ＳＩＭ卡）││證物品清單編號九││││││├───┼────────┼────┼────────┤│２│房屋租賃契約書│1本│同上編號十一│└───┴────────┴────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。