裁判字號：最高法院111年台上字第4953號刑事判決
裁判日期：民國111年11月16日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第4953號上訴人臺灣高等檢察署檢察官林映姿上訴人即被告吳書涵選任辯護人彭子晴律師
王中平 律師上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度上重訴字第9號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第4185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告（下稱被告）吳書涵如其犯罪事實欄所載殺人既遂、未遂之犯行，乃維持第一審論被告以殺人既遂1罪及殺人未遂2罪，就殺人既遂罪部分量處無期徒刑，並褫奪公權終身；殺人未遂2罪部分，則均依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，分別處有期徒刑6年、8年，並定其應執行無期徒刑、褫奪公權終身，暨諭知扣案之生魚片刀1把沒收之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及認定之理由，對於被告坦承犯罪之供述何以均與事實相符而足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。檢察官及被告不服，均提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略稱：⒈原判決認定被告持扣案之生魚片刀殺死被害人 林季霖 ，乃出於殺人之不確定故意，而非基於殺人之直接故意，無非係以被告與被害人等互不相識、並無仇隙，且於商談有關證人 胡樂鑫 先前遭被告毆打成傷一事之和解事宜時，雙方態度平和，未發生激烈之爭執為其論據，但以上情狀僅能說明被告在與林季霖等人商談和解時，尚無「殺人動機」，然被告持上開鋒利之刀械猛力刺向林季霖胸部時，既無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有何顯著減低之狀態，足見被告於朝林季霖砍殺時，其主觀上具有明知並有意使其發生之殺人直接故意，而非僅為殺人間接故意。是原審判決認定被告係出於間接故意殺死林季霖，顯有不當。⒉原判決認定被告就持刀砍殺被害人 彭羿華 、 陳正倫 未至死亡部分均成立殺人未遂罪，且以殺人罪之法定最低本刑「10年有期徒刑」之刑度，依未遂犯之規定減輕後，分別量處有期徒刑6年、8年，而非依法定刑較重本刑之「死刑、無期徒刑」，依未遂犯之規定減輕後之刑度而為量刑，有違「罪刑相當原則」云云。
㈡、被告上訴意旨略稱：伊係因精神病發作而犯案。詎原審僅憑伊於警詢時、偵訊中猶能具體陳述案發經過一節，而未詳細斟酌被告係經警員提示案發監視器錄影畫面後始能為具體陳述之情狀，遽認被告行為當時並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形」，其理由與卷內證據相互齟齬云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。前者為直接故意，後者為間接故意。茲查：原判決綜合被告於偵、審中之陳述，被害人陳正倫、彭羿華之指證，卷附勘驗筆錄、監視錄影翻拍照片等證據資料，而認定被告殺死林季霖之犯行，係基於殺人之不確定故意（見原判決第6至11頁），除詳述被告於案發前與林季霖並不認識，彼此之間並無仇隙，且開始商談和解過程，雙方並無激烈之爭執，尚無殺人之犯罪動機之外，並以被告持刀刺中林季霖之左胸後，未再繼續對之刺擊，俾確保林季霖發生死亡之結果，而此外尚查無其他具體事證足認被告有積極奪取林季霖性命之直接故意，乃認被告係出於不確定之故意殺死林季霖等旨，說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由。就檢察官主張被告有殺死林季霖之直接故意云云，亦已敘明何以不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且與經驗及論理法則無違，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決未明辨被告究係出於直接故意，抑或間接故意殺死林季霖，無非係對原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。縱行為人曾有精神上病狀或為間歇發作的精神病態者，其犯罪之意識能力與控制能力是否因而欠缺或顯著減低，仍應以行為時之狀態為判斷標準，不能因其犯罪前曾罹患或犯罪後有精神病症，即逕認其行為時之意識能力與控制能力欠缺或顯著減低。關於被告於本件行為時之精神狀態，與刑法第19條得減免其刑之規定是否相符一節，原判決已就被告所辯伊確因精神病發作始犯本案云云，何以不足採信，已在理由內詳加指駁，且說明其除依被告之陳述外，尚審酌在第一審審理期間，曾檢具被告先前在臺北市○○○○○○○○區、國泰綜合醫院歷年之精神科全部病歷及全案卷證資料，而囑託亞東紀念醫院精神醫學部對被告為精神鑑定，並審酌鑑定醫師以鑑定人身分具結之證詞內容，乃認定被告行為時並無刑法第19條第1項或第2項不罰或減輕其刑之情形。核以上所為論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形。被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以前詞，就其於本案行為時之意識能力與控制能力之單純事實，再事爭辯，無非係對原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷之事項，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又「死刑減輕者，為無期徒刑。」「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。原審已依前揭規定，說明第一審判決就被告所犯本件殺人未遂2罪之犯行，在殺人既遂罪之法定本刑內，適用未遂犯之規定減輕其刑，復依刑法第57條各款所列事項，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，分別量處上訴人有期徒刑6年、8年，並未逾越殺人未遂罪之法定刑範圍，亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，認第一審判決關於此部分之量刑俱為適當，因而維持第一審關於此部分量刑之諭知，駁回檢察官在第二審上訴之理由綦詳。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違法。檢察官上訴意旨關於原審此部分量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、揆之首揭說明，檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月16日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官莊松泉法官林庚棟法官黃斯偉法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國111年11月23日