裁判字號：臺灣臺南地方法院93年易字第364號刑事判決
裁判日期：民國94年09月06日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決
93年度易字第364、365號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
向博偉上列被告因詐欺案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴（91年度偵字第18363號），經台灣高雄地方法院諭知管轄錯誤，移轉本院審理（台灣高雄地院92年度易緝字第135、169號），本院判決如下：
主文戊○○、向博偉均無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告戊○○與被告向博偉自始即無給付通話費之意思，竟共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺之犯意聯絡，約定由另案被告向博偉出面向行動電話業者承租門號，並於取得後交予被告戊○○使用，被告戊○○即給付被告向博偉酬勞每門號新臺幣（下同）七百元或八百元，而共同基於詐欺之概括犯意，先於九十年四月二十七日，前往位於臺南市之「立強通訊行」，由被告向博偉出面向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司），申請租用門號0000000000號行動電話，致使中華電信公司陷於錯誤，將上開門號之ＳＩＭ卡連同行動電話交予被告向博偉，被告向博偉隨即將上開門號交付被告戊○○使用。被告戊○○於取得上開門號後，連續於同年六月二十二日十六時十九分起至同年七月十七日十五時三十七分止，多次使用上開門號撥打電話與其友人聯絡，均使中華電信公司陷於錯誤而提供通信服務，被告戊○○二人因此獲得免付通話費二萬七千二百九十五元之不法利益。嗣因被告向博偉拒不繳交任何電話費用，並於同年九月十日向中華電信南區分公司新營營業處謊稱未申辦上開行動電話門號而係遭人冒名申請，中華電信公司報警循線查獲上情，始知受騙，因認被告戊○○、向博偉涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以：
（一）上開門號為被告向博偉申請、卷附申請書和同意書均為被告向博偉親自簽名一節，業據被告向博偉供述明確，又被告等二人共同前往立強通訊行，由向博偉向中華電信公司申請門號0000000000號含手機，造成中華電信公司損失二萬七千二百九十五元等情，亦業據告訴代理人即中華電信公司職員乙○○指述明確，核與證人丙○○、丁○○證述情節相符，並有上開行動電話申請書、同意書和向博偉身分證影本、上開門號通聯紀錄附於警卷可資佐證，堪信被告前揭自白為真。
（二）上開門號係被告等二人共同前往申請，並由向博偉取得後交付予戊○○使用，戊○○並依雙方約定應給付每門號七百至八百元酬勞等情，業據被告向博偉供述明確，證人丁○○、丙○○證述綦詳，是被告等二人具有共同犯意之聯絡，應堪認定。
（三）被告戊○○取得上開門號手機後即多次撥用，合計通話費用高達二萬餘元，而被告向博偉非但分文未付，事後還謊稱係遭他人冒名申請，可知被告等二人自始無給付通話費之意思，而竟申請上開門號手機並撥接使用，足證被告等具有詐欺得利之犯意。中華電信公司核撥上開門號手機並予撥接，亦可證中華電信公司陷於錯誤之事實。
（四）每款門號均搭配手機，門號申請後均由向博偉本人親自取走等情，業據證人丙○○於警詢時證述明確，是被告辯稱其未取走上開門號手機，其有於提出申請後表示撤回申請為其主要論據。
四、訊據被告戊○○、 向博偉固 坦承曾一同前往立強通訊行申辦電話，惟堅決否認有詐欺犯行，被告戊○○辯稱：伊與向博偉電話是各辦各的，並不知道向博偉所申辦之電話號碼為何？且伊亦不曾代理向博偉前往通訊行拿取0000000000號ＳＩＭ卡等語。被告向博偉辯稱：因戊○○向其說只要出面申請一線門號含手機，而後將所申請的手機轉賣給通訊行，通訊行便會付七百元或八百元不等之酬勞，所以才多填寫空白申請書，但事後並未取得0000000000號門號ＳＩＭ卡和手機，所以才會向中華電信公司南區分公司新營營業處表示電話可能遭人冒名申請等語。
五、經查，公訴意旨所舉事證，無從使本院達被告等確有犯罪之心證：
（一）本件被告向博偉並不否認0000000000號申請書上之簽名為伊所親簽，且被告二人對中華電信公司損失二萬七千二百九十五元之電話費亦表示無意見，是本件所應探究者，即被告二人是否有取得0000000000號ＳＩＭ卡，並持該卡撥打電話造成中華電信公司之損失。
（二）被告戊○○部分：
Ⅰ、公訴人認被告戊○○持有0000000000號ＳＩＭ卡，撥打行動電話，惟：
訊據被告戊○○於本院審理時堅決否認曾使用0000000000號ＳＩＭ卡對外撥打電話，且經本院提示卷附之0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告戊○○亦供稱其中並無伊所知悉之通話號碼，此部分公訴人並未就0000000000號行動電話通聯紀錄，具體指稱哪幾通電話是被告戊○○所撥打，又或哪幾通電話之收話者係被告戊○○之親友，況本院依職權調閱通話時間較長之收話者用戶資料（有台灣南區電信分公司嘉義營業處93年6月14日嘉服一字第930035號函文附卷），提示予被告，被告均否認與渠等用戶有認識，亦無法查知渠等與被告間之通話關係，此部分公訴人並未舉出積極證據證明被告戊○○有持0000000000號ＳＩＭ卡撥打警卷所附通聯所載之電話。
Ⅱ、本件並無被告戊○○使用0000000000號ＳＩＭ卡撥打行動電話之積極證據，至於其有無將該0000000000號ＳＩＭ卡交予第三人使用，而與之有犯意聯絡此部分公訴人亦未提出證據，且依本院調查之事證，亦無法為被告不利之認定。
綜上以觀，被告戊○○自己或交付第三人使用0000000000號ＳＩＭ卡撥打乙節，缺乏證據足資證明，雖中華電信公司確有損失二萬七千二百九十五元，然此是否為被告戊○○或與之共犯之第三人撥打所造成，公訴人並未舉出證據以實其說。
Ⅲ、公訴人認定被告向博偉0000000000號ＳＩＭ卡交予被告戊○○，亦與事實不符：
⑴被告向博偉歷次偵審均否認有前往通訊行拿取0000000
000號ＳＩＭ卡，核與證人丙○○、丁○○於本院具結後證稱相符（見94年8月16日審理筆錄），是並無證據證明公訴人所稱：0000000000號ＳＩＭ卡是由被告向博偉自通訊行取走後，交予被告戊○○。
⑵又被告向博偉雖在偵查中供稱：戊○○並依雙方約定應給付每
門號八、九百元等語（見高雄地方法院檢察署91年度18363號偵卷91年9月4日偵訊筆錄），此經被告向博偉於本院審理時否認，供稱：那是指手機搭配門號，如果多申請門號後，將手機賣回給通訊行，可賣七、八百元等語，此亦經證人丙○○於本院具結後證稱向博偉申請三個門號，搭配三個手機，另外二支賣給通訊行折現等語（94年8月16日審理筆錄），核與證人丁○○於本院具結後證稱手機可以賣回給通訊行相符（見同日筆錄），並有卷附之門號申裝紀錄表可參（載有「已付」2700元、「退還」900元、「完清」3000元），是被告向博偉偵查中之供述，應指辦門號後不拿手機，賣回給通訊行，每隻可賣七、八百元等語，公訴人據雙方約定被告戊○○應給付每門號七百至八百元酬勞，推論二人有犯意聯絡，亦嫌速斷。
Ⅳ、準此，公訴內容均與事實不符，但退步而言，是否有事證足以認定被告戊○○有代理被告向博偉領取0000000000號ＳＩＭ卡：
⑴告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
⑵況且證人丙○○於歷次審訊及本院審理時對00000000
00號ＳＩＭ卡是否於5月5日由被告戊○○代理拿取乙情，均稱小姐辦理，伊不知道（見台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第14248號91年7月23日偵訊筆錄、台灣高雄地方法院91年度易字第3795號91年12月20日審理筆錄、本院94年8月16日審理筆錄），是證人丙○○之證詞並不足以證明被告戊○○有自立強通訊行取走前開ＳＩＭ卡之事實。
⑶雖證人丁○○證稱：5月5日戊○○有來拿000000000
0號ＳＩＭ卡等語（94年8月16日審理筆錄）。然本院經調查其他證據認定證述與事實不符：
ㄅ、證人丙○○4月27日自中華電信公司取回00000000
00號ＳＩＭ卡，此經證人丙○○證述在卷，並有卷附0000000000號行動電話申請書備註欄上載「手機及ＳＩＭ卡已取，4／27」足參。
ㄆ、證人丁○○證稱：當時他們（被告向博偉、戊○○）二人來
申辦手機時，因為向博偉說他不方便，就請戊○○來幫他拿，4月19日到5月4日戊○○常到店裡詢問他們申辦的手機及門號下來了沒有（94年8月16日審理筆錄）。
依證人二人之證述，被告戊○○在證人丙○○4月27日取得0000000000號ＳＩＭ卡後仍常在通訊行走動，果如證人丁○○證稱申辦手機時戊○○已得向博偉授權代領ＳＩＭ卡，即可於丙○○領卡後隨即（4月27日至5月4日之間）要求被告戊○○代領0000000000號ＳＩＭ卡，何需迄5月5日再委由被告戊○○前往領取0000000000號ＳＩＭ卡。
ㄇ、證人丁○○證稱：5月4日戊○○有代理向博偉領取三千元，
之前有問向博偉，向博偉說要戊○○幫他拿取等語（94年8月16日審理筆錄），亦即在5月4日之前，通訊行曾與被告向博偉聯絡，詢問被告向博偉是否由戊○○代領三千元。依此，既然通訊行撥打電話詢問向博偉是否由被告戊○○代領三千元，為何不同時詢問向博偉是否由戊○○一併領取0000000000號ＳＩＭ卡，而於5月4日交付三千元予戊○○時一併交付ＳＩＭ卡。
ㄈ、證人丁○○於本院審理時證稱：5月4日戊○○拿九百元退還
給我們，5月4日我們要付三千元給向博偉，錢是交給戊○○等語（94年8月16日審理筆錄），此有卷附向博偉門號申裝紀錄表上備註欄記載「5／4退還900元（戊○○代領），5／4完清3000元」足證，亦即5月4日通訊行與向博偉有兩筆交易，一筆由戊○○代向博偉還九百元，另外一筆戊○○代向博偉自通訊行取三千元，如果該二筆交易均由被告戊○○所代理，則備註欄僅需記載交付二千一百元（3000元減900元），亦不用分成兩筆填載。
ㄉ、又經檢視門號申裝紀錄表正本（經本院當庭扣押附卷）：0
000000000號號碼旁註記「5／5拿卡」「（ 謝代 拿）」，衡情「5／5拿卡」「（ 謝代拿 ）」，是戊○○於5月5日來通訊行拿ＳＩＭ卡時通訊行所註記，應一氣呵成，但二「」內之原子筆顏色、運筆力道顯然不同，顯然分兩段填載，既門號申裝紀錄表時間之記載顯然失真，故不得就通訊行內部自行填載之門號申裝紀錄表，5／5拿卡（謝代拿），即為被告戊○○5月5日前往通訊行拿取0000000000號ＳＩＭ卡之不利之認定。
⑷參以被告戊○○於本院以證人身份具結後證稱：事隔那麼久了
，不記得我有無代領過，但是如果有代領，一定會親自簽名，安裝紀錄表上「謝代拿」之字跡並非伊所簽等語（94年8月16日審理筆錄），核與證人丁○○於證稱紀錄表上的字是伊所簽，交手機給客戶時，並沒有要求客戶簽名等語相符（見同日筆錄）。依常理，果資料由他人代領，均會請求代領人簽名，以為將來爭執時之憑據，但本件通訊行卻僅由門市小姐自行在申裝表上填寫，再佐前述ㄈ、ㄉ門號申裝紀錄表之真實性與否更令人起疑竇。
⑸況本件最後由中華電信公司向證人丙○○求償電話費，除有卷
附中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司高雄營運處，94年4月29日高森服字第9439600181號函文（內附本院93年6月2日南院慶93執明字18339號債權憑證），並經證人 蕭慶敏 證述：公司可能以丙○○是無權代理求償，因為向博偉有表示沒有申請該支電話。我們才會以此通訊行無權代理要求負民事責任。這個是我們跟通訊行一般的慣例。除了當事人寫切結書之外，還有電信警察去調查是否有被冒充的情事。才會以通訊行當債務人等語（94年8月16日審理筆錄）。此與證人丙○○證述：中華電信說我代辦門號，客戶沒有繳，說我要去繳等語（94年8月16日審理筆錄）相符。是倘被告二人確實自行領取0000000000號ＳＩＭ卡，證人丙○○自應極力主張權益，豈有自認為無權代理，承擔該筆電話費用之理。
⑹是本件被告戊○○5月5日取得0000000000號ＳＩＭ
卡之證據，僅有證人丁○○之證述，而其證述又有前開不符合常理之處，是此部分並不足以證明被告戊○○有代理被告向博偉，自通訊行領取0000000000號ＳＩＭ卡之事實，更遑論被告戊○○取得0000000000號ＳＩＭ卡自行撥打或交付其他人撥打之證據，是公訴意旨認被告向博偉取得0000000000號ＳＩＭ卡後，交付被告戊○○，被告戊○○於取得上開門號後，連續於同年六月二十二日十六時十九分起至同年七月十七日十五時三十七分止，多次使用上開門號撥打電話與其友人聯絡，使中華電信公司陷於錯誤而提供通信服務，因此獲得免付通話費二萬七千二百九十五元之不法利益云云，應係臆測推論之詞，尚屬無據。
（三）被告向博偉部分：
Ⅰ、被告向博偉有無將該0000000000號ＳＩＭ卡自己使用：
訊據被告向博偉於本院審理時否認曾使用0000000000號ＳＩＭ卡對外撥打電話，且經本院提示卷附之0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告向博偉亦供稱其中並無伊所知悉之通話號碼，此部分公訴人並未就0000000000號行動電話通聯紀錄具體指稱哪幾通電話是被告向博偉所撥打，又或哪幾通電話之收話者係被告向博偉之親友，且本院依職權調閱通話時間較長之收話者用戶資料，有台灣南區電信分公司嘉義營業處93年6月14日嘉服一字第930035號函文附卷，提示予被告，亦經被告否認與渠等用戶有認識，亦無法查知渠等與被告間之通話關係，此部分尚乏積極證據。
Ⅱ、被告向博偉有無將該0000000000號ＳＩＭ卡交予被告戊○○部分已如前述，而交付第三人使用而與其為共犯部分尚乏證據，自不得對被告向博偉不利之認定。
Ⅲ、本件亦無被告向博偉自通訊行取得0000000000號ＳＩＭ卡之證據：（如前述被告戊○○Ⅲ⑴⑵）
Ⅳ、是本件並無被告向博偉取得0000000000號ＳＩＭ卡及撥打之證據，公訴意旨尚屬無據。
（四）再按，刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係以使用詐術而圖得財產上不法之利益為構成要件，故加害人如有不法取得債權、免除債務、延期清償或提供勞務等財物以外之財產上不法利益之意思，實施詐欺行為，被害人因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受有損害，始成立該罪。又被告向博偉、戊○○申請電話時，所持之資料均為真實，此與一般坊間行詐術者，多半持偽造或竊得之證件申辦電話，以躲避追繳電話費用大有不同，是被告等留有確實資料，中華電信得以據此求償，被告當不致依此取得免繳電話費之利益。
（五）被告向博偉接獲0000000000號帳單，因自覺真得沒有取得0000000000號ＳＩＭ卡，經找被告戊○○確認二人並未申請後，方向中華電信公司南區分公司新營營業處表示電話可能遭人冒名申請，填寫切結書，上情核予戊○○於本院證述結果大致相符（94年8月16日審理筆錄），公訴人據被告向博偉填寫切結書推論二人有免付電話費之打算，亦嫌速斷。
五、本件被告戊○○、向博偉經查並無任何積極證據足資證明其有取得0000000000號ＳＩＭ卡撥打，亦無證據證明持有0000000000號ＳＩＭ卡撥打電話之人與本案被告戊○○、向博偉有犯意聯絡，自難僅以0000000000號之行動電話，係以被告向博偉名義所申請，被告戊○○90年4月19日一同前往通訊行，遽認被告二人成立詐欺得利罪，綜上所述，本件尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，而有合理之懷疑存在，致無從為被告二人共同涉有上開犯行之確信，且本院依調查所得之證據，亦查無其他積極證據足資證明被告戊○○、向博偉犯罪，被告戊○○、向博偉被訴上開罪名不能證明，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年9月6日
刑事第十庭
審判長法官鄭文琪
法官林中如法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官黃瓊蘭中華民國94年9月8日