裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1441號民事判決
裁判日期：民國110年02月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1441號原告 林方 桂美 訴訟代理人 郭家祺 律師
林天進 被告 葉通
許滿 鎰上一人訴訟代理人 吳玉英 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告葉通應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，應有部分一百萬分之三一二五一，於民國一○八年五月十六日以讓與為登記原因（抵押權設定登記日期為民國八十三年三月三十一日），擔保債權金額新臺幣貳拾肆萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告葉通應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，應有部分一百萬分之三一二五一，於民國一○八年五月十六日以讓與為登記原因（抵押權設定登記日期為民國八十三年六月十日），擔保債權金額最高限額新臺幣參拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
三、被告 許滿鎰 應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，應有部分一百萬分之三一二五一，於民國八十三年十二月十九日設定，擔保債權金額新臺幣捌拾肆萬元之抵押權登記予以塗銷。
四、訴訟費用新臺幣壹萬陸仟貳佰貳拾陸元，由被告葉通負擔新臺幣伍仟捌佰陸拾伍元，餘由被告許滿鎰負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告與訴外人 王歐 陽足均為坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人， 王歐陽 足之應有部分為1百萬分之31251（下稱系爭應有部分）。 王歐陽足 分別於民國83年3月31日、83年6月10日，以系爭應有部分為擔保，為訴外人 葉鏵嬬 設定擔保債權金額新臺幣（下同）24萬元、30萬元之第一、二順位抵押權（下稱系爭第一、二順位抵押權），及於83年12月19日，為被告許滿鎰設定擔保債權金額84萬元之第三順位抵押權（下稱系爭第三順位抵押權，與系爭第一、二順位抵押權合稱系爭抵押權）。 嗣葉鏵嬬 於108年5月16日將系爭第一、二順位抵押權讓與被告葉通。又王歐陽足於87年3月6日死亡，系爭應有部分因其繼承人未辦理繼承登記，由國有財產局列管，並於109年間公告出售，經原告以共有人身分優先承購，並於109年6月22日辦理所有權移轉登記。
(二)葉鏵嬬設定系爭第一、二順位抵押權登記迄今已逾26年，被告許滿鎰係設定系爭第三順位抵押權登記迄今已逾25年又7個月，且其均未對王歐陽足實行抵押權。上開抵押權所擔保之借款債權縱未定清償期，一般亦堪認抵押權之存續期間屆滿之日即為清償期屆至之日；民法第478條並非規定借款返還請求權之行使應先催告，亦非以催告為行使請求權之要件，故未定清償期之消費借貸，請求權消滅時效仍應自債權成立時起算。上開抵押權所擔保之債權均已罹於消滅時效，且在消滅時效完成後5年間未實行抵押權，依民法第880條規定，上開抵押權已因除斥期間經過而消滅。因該等抵押權登記仍繼續存在於系爭應有部分上，自屬對原告所有權之妨害，爰依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷上開抵押權。
(三)並聲明：
1.被告葉通就系爭第一順位抵押權應予塗銷。
2.被告葉通就系爭第二順位抵押權應予塗銷。
3.被告許滿鎰就系爭第三順位抵押權應予塗銷。
二、被告則以：
(一)被告葉通：時間太久我已經沒有印象，系爭第一、二順位抵押權擔保的是王歐陽足的借款，應該沒有約定清償期，我以為王歐陽足死亡，時效會中斷，15年應該從98年才開始起算；去年有聲請抵押物拍賣裁定，已經聲請強制執行，但遭駁回，現提出抗告等語。
(二)被告許滿鎰：
1.被告許滿鎰於85年間，借款約84萬元予同案被告葉通，並以現金交付借款； 嗣葉通 向被告許滿鎰表示以其對王歐陽足之同額借款債權讓與被告許滿鎰之方式，抵償其積欠許滿鎰之約84萬元債務；葉通因而將上開有抵押權擔保之借款債權讓與許滿鎰，故抵押權亦一併讓與許滿鎰，被告許滿鎰與葉通於85年8月21日簽訂他項權利移轉登記契約書，並於85年9月4日送新化地政事務所辦理登記（惟地政機關誤將許滿鎰取得系爭第三順位抵押權之約因登記為「設定」）；葉通告知許滿鎰若王歐陽足不清償借款時，許滿鎰可依法行使抵押權聲請拍賣抵押物即系爭應有部分以受償，因此被告許滿鎰取得上開第三順位抵押權為合法有效，縱原告稱王歐陽足稱未取得84萬元款項，亦不影響被告許滿鎰為抵押權之權利人。
(二)又民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。而依最高法院99年度第7次民事庭會議決議、同院97年度台上字第2654號裁判意旨，可知法律為使借用人便於準備起見，特設1個月以上相當期限之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個月以上期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。葉通將其對王歐陽足未約定清償期之債權讓與被告許滿鎰，而許滿鎰自受讓該債權後，從未向王歐陽足或其繼承人催告返還借款84萬元，因此被告許滿鎰對王歐陽足之84萬元債權之請求權消滅時效尚未起算，自亦未罹於消滅時效，加上許滿鎰上開84萬元債權迄今仍未獲分文清償，因此被告許滿鎰與王歐陽足或其繼承人間之消費借貸契約繼續存在，上開第三順位抵押權仍繼續存在，原告主張塗銷該抵押權為無理由。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.訴外人王歐陽足原為系爭土地之共有人，其應有部分為1百萬分之31251（即系爭應有部分）。王歐陽足於83年3月31日，以系爭應有部分為擔保，為訴外人葉鏵嬬設定擔保債權金額24萬元之第一順位普通抵押權（即系爭第一順位抵押權）；及於83年6月10日，以系爭應有部分為擔保，為葉鏵嬬設定擔保債權總金額30萬元、存續期間83年6月4日至83年12月4日之第二順位最高限額抵押權（即系爭第二順位抵押權）。嗣葉鏵嬬於108年5月16日，將上開抵押權讓與登記予被告葉通。
2.王歐陽足另於83年12月19日，以系爭應有部分為擔保，為被告葉通設定擔保債權金額84萬元之第三順位普通抵押權（即系爭第三順位抵押權），嗣葉通於85年間將上開抵押權讓與登記予被告許滿鎰。又上開抵押權所擔保之債權性質為消費借貸債權。
3.王歐陽足於87年3月6日死亡，原告於109年6月3日以買賣為原因取得系爭應有部分之所有權。
(二)爭執要點：系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？上開抵押權是否已因民法第881條所定除斥期間屆滿而消滅？原告依民法第787條第1項中段規定，請求被告分別塗銷系爭第一、二、三順位抵押權，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使之日起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，此為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院98年度台上字第1848號民事判決意旨參照）。
(二)系爭第一、二、三順位抵押權之設定資料，均因逾保存期限而銷毀，現所留存者僅有系爭第一、二順位抵押權於108年5月16日為讓與登記之申辦資料，此有臺南市新化地政事務所、歸仁地政事務所回函在卷可參（見本院卷第57至73頁）。依系爭土地登記資料「土地他項權利部」之記載，系爭第一、二順位抵押權所擔保債權之清償日期均載為「依照各個契約約定」，另系爭第二順位抵押權為最高限額抵押權，其存續期間為83年6月4日至83年12月4日。被告葉通雖未能陳明系爭第一、二順位抵押權所擔保債權之詳細內容，然自承上開抵押權所擔保者均為其對王歐陽足未定清償期之借款債權，則依前開說明，此借款債權之請求權消滅時效應自債權成立時起算。系爭第一順位抵押權為普通抵押權，而該抵押權既係為擔保被告葉通對王歐陽足之借款債權而設定，則其設定時該債權應已成立，請求權時效應自系爭第一順位抵押權設定登記時即83年3月31日起算15年，至98年3月31日屆滿；至於系爭第二順位抵押權為最高限額抵押權，其擔保範圍僅限於存續期間內發生之債權，是其擔保債權最遲應於抵押權存續期間之末日即83年12月4日成立，消滅時效亦應自斯時起算15年，至98年12月4日屆滿。又被告葉通並未主張及證明其有中斷時效之事由，故系爭第一、二順位抵押權所擔保之借款返還請求權，已分別於上述期間屆滿時因罹於時效而消滅。
(三)又依系爭土地登記資料「土地他項權利部」之記載，系爭第三順位抵押權所擔保債權之清償日期亦載為「依照各個契約約定」；據葉通就原告與被告許滿鎰間之訴訟，以證人身分證稱：系爭第三順位抵押權是我做的，我是代書，是擔保王歐陽足和他兩個女兒的借款，貸與人有好幾手，抵押權轉讓好幾次，有約定清償期，但我忘記日期，第一手借款給王歐陽足的人應該是我，約定借了之後1年清償，83年借的等語（見本院卷第274至280頁）。自葉通上開證述，可知第三順位抵押權所擔保之借款債權係約定於借款後1年清償，如以此抵押權成立日83年12月19日起算，其清償期應為84年12月19日，是債權人自84年12月19日起即得行使借款返還請求權，此債權之請求權消滅時效應自84年12月19日起算15年，至99年12月19日屆滿。而被告許滿鎰並未主張及證明其有中斷時效之事由，則系爭第三順位抵押權所擔保之借款債權請求權至99年12月19日時效屆滿時，即因罹於時效而消滅。又縱認系爭第三順位抵押權所擔保之借款債權未定清償期，然依前開說明，此未定清償期之債權之請求權消滅時效應自債權成立時起算，則自系爭第三順位抵押權設定登記日即83年12月19日起算15年，此抵押權所擔保債權請求權之消滅時效亦已於98年12月19日屆至，附此敘明。
(四)被告許滿鎰雖抗辯未定清償期之借款債權請求權時效，需待貸與人定1個月以上期限催告借用人返還，於該催告所定期限屆滿後，消滅時效始開始進行云云。惟民法第478條固規定借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，惟此所指「貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還」，係給予借用人1個月之恩惠期間，亦即借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任。是以該條規定與消滅時效應自何時起算並無必然關聯，僅為債務人應負遲延責任之起點，而非計算消滅時效期間之起點（最高法院96年度台上字第1432號民事判決意旨參照）。況依民法第478條規定，未定期限之消費借貸，貸與人係得隨時請求返還，僅是須定1個月以上之催告期限，苟認自催告期滿後始得起算消滅時效，不啻將時效之開始繫於債權人之主觀意願，如債權人不催告，時效即永遠無法開始進行，此顯與時效制度促使權利人及時適當行使權利，俾權利人不致怠於行使權利，以減少法律紛爭之旨趣相違。再者，民法第478條所定1個月以上期限之規定係為保護借用人，以便借用人得有合理期間籌措返還借用物，故借用人於催告期滿後始負遲延責任，若執此推論貸與人請求權之消滅時效自催告期滿後始開始進行，將使貸與人得片面決定請求權時效何時起算，此將使時效期間之起迄難以預料，並使借用人陷入需隨時備證消極防禦貸與人請求之困境，反使借用人遭受更大之不利益，顯與民法第478條之立法本意相悖。是被告許滿鎰以其尚未對王歐陽足及其繼承人為返還借款之催告為由，辯稱系爭第三順位抵押權所擔保之借款債權請求權消滅時效尚未開始進行云云，即無可採。
(五)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第880條所明定。系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之借款債權請求權，已分別於98年3月31日、98年12月4日、99年12月19日罹於時效而消滅，業如前述，被告葉通雖曾於109年間聲請拍賣系爭應有部分，然亦自承於此之前均未實行抵押權；被告 許鎰滿 亦未說明或證明其有於消滅時效完成後5年內實行上開抵押權之事實；則上開抵押權業因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及除斥期間之經過而歸於消滅。系爭應有部分上存有已消滅之抵押權登記，顯已對原告就系爭應有部分之所有權構成妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告葉通將系爭第一、二順位抵押權登記、被告許滿鎰將系爭第三順位抵押權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用為16,226元（即第一審裁判費14,662元、證人旅費1,564元），爰審酌敗訴之被告於本訴訟中之利害關係，及傳證人葉通之費用僅為原告與被告許滿鎰間訴訟所生費用等情，確定本件訴訟費用之負擔如主文第四項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國110年2月9日
民事第二庭法官張玉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國110年2月9日
書記官鄭伊汝