裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2667號刑事判決
裁判日期：民國95年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2667號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21986號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。其餘被訴部分無罪。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之海洛因壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點參壹 公克 ，空包裝重零點肆貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第588號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於民國91年2月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自民國93年間9月初某日起至同年10月28日10時許止（起訴書誤植為93年12月初某日起至同年12月28日10時許），在其位於高雄市前鎮區英德橫巷66號3樓住處，約每星期兩次，連續無償轉讓甲基安非他命予甲○○多次。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有，竟受丙○○之託，於93年10月28日某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「 慶仔 」之成年男子購入海洛因1包（驗餘淨重0.31公克，空包裝重0.42公克）後而持有之。
三、嗣於93年10月28日14時許，經警持搜索票前往高雄市前鎮區英德巷66號3樓丙○○住處執行搜索時，適丙○○、甲○○及真實姓名年籍不詳綽號「倫仔」之成年男子自外返回上開處所，見狀分向逃逸，惟丙○○及甲○○旋即分別在高雄市前鎮區英德橫巷66號3樓樓下及頂樓為警查獲，並經警扣得如附表編號1至14所示之物。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
事實
一、證據能力方面：㈠證人甲○○警詢陳述之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人即共同被告甲○○於警詢中之陳述，就被告丙○○而言，係以證人身份所為之陳述，雖證人被告甲○○（就被告丙○○而言）於警詢中證稱：被告丙○○有在販賣毒品海洛因及（甲基）安非他命，因為伊有見到被告丙○○在住處房間將毒品海洛因及安非他命，分裝成一小包，裝在夾鏈袋內，伊問被告丙○○為什麼要這樣裝，被告丙○○說這樣是要賣的，伊並未與被告丙○○一起前往販賣毒品，但伊有見到別人到被告丙○○家向被告丙○○購買毒品云云（見警卷10頁反面、第11頁），惟其於本院審理時結證稱：被告丙○○並未販賣毒品，伊於警詢時所以如此陳述，係因員警告知已錄影蒐證拍攝到被告丙○○販賣毒品，但被告丙○○稱係伊在販賣毒品，伊一氣之下，始對員警陳稱被告丙○○販賣毒品等語。本院斟酌持有或施用毒品者供出毒品來源可獲減刑之寬典，參以證人甲○○雖概稱目睹他人至被告丙○○家中購買毒品，但究係於何時？目睹何人向被告丙○○購買何毒品？均未見證人甲○○具體敘明，足見證人甲○○於警詢中之供述，可能受到供出毒品來源可獲減刑寬典之影響，且公訴人亦未證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，證人甲○○上開警詢筆錄之記載，就證明被告丙○○構成犯罪之事實，自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑警大隊偵四隊十分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，雖均為被告丙○○及甲○○以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官、辯護人、被告丙○○及甲○○於本院審判期日均同意以上開書面陳述，作為證據，本院審酌上開書面陳述分別係員警執行職務或檢驗單位業務上所製作之情形記錄及鑑定結果，其作成之形式，並無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈢另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○於93年10月28日及93年12月16日在檢察官偵查中所為之陳述，既均已依法具結，且復無證據足認其於檢查官偵查中之供述有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈣卷附如附表編號2至13所示之高雄醫學大學附設中和紀念醫
院檢驗報告及附表編號1示之法務部調查局鑑定通知書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力，且檢察官、被告丙○○、甲○○及辯護人對於上開檢驗報告及鑑定報告既均不爭執其證據能力，則依據刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，自得為證據。㈤至於監聽譯文是否具有證據能力而言，按有事實足認被告或
犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案監聽係高雄市政府警察局刑警大隊為執行機關，依臺灣高雄地方法院檢察署93年9月9日雄檢楠監續羽字第1899號通訊監察書，案由為涉嫌觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項等，實施監察之通訊號碼共計10支行動電話號碼（包含被告使用之0000000000號行動電話），監察時間自93年9月10日10時起至93年10月8日10時止，監察方法為電話現譯監錄及惡意追蹤，是承辦警員對被告所使用之0000000000門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
二、有罪部分：㈠被告丙○○轉讓第二級毒品部分：
訊據被告丙○○對於上揭連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予共同被告甲○○之事實供承不諱，並經證人即共同被告甲○○於本院審理時證述明確，且證人甲○○於上揭時地，為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，而經本院以93年度毒聲字第2782號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年5月6日以94年度毒偵字第1001號不起訴處分確定，有高雄市政府警察局刑警大隊偵四隊十分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。被告丙○○此部分之自白，核與事實相符，自堪採信。此部分事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
㈡被告甲○○持有第一級毒品部分：
⒈訊據被告甲○○對於上揭時、地為警查獲時，持有共同被告
丙○○委託其購入如附表編號1所示海洛因1包之事實坦承不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊為警查獲當時，經採集尿液送驗之結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，經送觀察、勒戒後，已由檢察官不起訴處分確定，應不能再論以持有第一級毒品罪云云。經查：
⑴被告甲○○於上揭時、地為警查獲時所持有如附表編號1所
示之海洛因1包（驗餘淨重0.31公克），係共同被告丙○○委託被告甲○○代為向綽號「慶仔」之男子購入者乙節，業被告甲○○於本院審理時供承不諱（見本院95年7月10日審判筆錄第32至33頁），核與證人丙○○於本院審理時證述之情節相符（見本院同上審判筆錄第13至14頁），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽。而扣案如附表編號1所示疑似海洛因粉末1包，經送請法務部調查局鑑驗之結果，送驗白粉確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.31公克，空包裝重0.42公克），亦有法務部調查局鑑定通知書1紙附卷為憑。
⑵被告甲○○雖以前揭情詞置辯，惟按案件經檢察官偵查後為
不起訴處分確定者，就現行法制言，其實質效果與受無罪之判決無異；故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力而已。本件被告甲○○於上揭時地，為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而經本院以93年度毒聲字第2782號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年5月6日以94年度毒偵字第1001號不起訴處分確定等情，已如前述，則被告甲○○於前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為前，持有供己施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，固為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，其施用之高度行為既已經不起訴處分確定，其持有供己施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，不另論罪。惟本件被告甲○○持有上揭為警查獲如附表編號1所示海洛因1包，乃係受共同被告丙○○委託而代為購入者，前已敘及，足見其持有該包海洛因，並非係欲供己施用，而係另行基於為他人即共同被告丙○○持有第一級毒品之犯意，而持有該包第一級毒品海洛因，自難認其此部分持有第一級毒品海洛因之行為，為其施用第一級毒品海洛因之低度行為，而為該施用之高度行為所吸收。從而，被告甲○○此部分持有第一級毒品之行為，自不為上開不起訴處分確定效力所及。被告甲○○所辯，顯屬於法無據，不足採信。
⑶綜上所述，此部分事證明確，被告甲○○上開持有第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
㈢論罪科刑：
⒈核被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用之
犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告多次轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓甲基安非他命予甲○○施用之犯行，時間緊接，手段相同，所犯為同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又被告丙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，修正後刑法刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，因刑法修正後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，而依修正前刑法第56條規定，可依裁判上一罪論處，經比較新、舊法之結果，顯然修正前刑法關於連續犯之規定有利於被告，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，行政院亦於93年1月7日公告轉讓第二級毒品之數量達10公克以上者，需依上開規定加重其刑，惟本件被告轉讓與證人甲○○之數量不明，為被告利益計，自無依上開規定加重其刑之必要，併此敘明。再被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第588號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於91年2月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條規定或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，自無庸為新、舊法之比較，依刑法第2條第1項規定，適用行為時即修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。審酌被告曾違反毒品危害防制條例案件，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷足參，其明知甲基安非他命戕害人之身心，竟違反禁令，連續轉讓甲基安非他命予甲○○施用，嚴重戕害甲○○之身心健康，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。至公訴人雖具體求刑量處被告有期徒刑1年6月，惟審酌上開情節，本院認量處如上之刑，已足昭烔戒，附此敘明。
⒉按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，非經許可，不得非法持有。本件被告甲○○非法持有海洛因，核其所為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例明訂之第一級毒品，不得持有，竟仍代丙○○購入海洛因而持有之，應予非議，惟念及其犯後坦承部分犯行，態度尚可，及所持有之海洛因尚未及交付予丙○○，即為警查獲，危害尚輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告甲○○行為後，修正後刑法業已於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條分別規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告…得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金有期徒刑10月；依刑法第41條易科罰金…就其原定數額提高為100倍折算1日、法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同；修正後刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金，故修正後易科罰金折算標準已由銀元300元即新臺幣900元，提高為以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，經比較新、舊法之結果，自以修正前刑法第41條第1項前段規定較有利於被告，自應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。至公訴人雖具體求刑量處被告甲○○有期徒刑1年，惟審酌上開情節，本院認量處如上之刑，已足昭烔戒，附此敘明。扣案如附表編號1所示海洛因1包（驗餘淨重0.31公克，空包裝重0.42公克），係被告甲○○持有之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於持有第一級毒品海洛因項下諭知銷燬沒收，至於鑑驗消耗部分既已滅失，則無庸諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋1個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重為空包裝重0.42公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝袋1個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案如附表編號2至
4所示之空夾鏈袋2個、電子磅秤1台及殘渣袋3個，被告甲○○否認為其所有，且與其本件持有第一級毒品犯行無關，不另予諭知沒收。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因、甲基安非他命係管
制物品，不得販賣、持有，竟基於營利之概括犯意，於93年10月間起，以不詳價格向不詳姓名綽號「慶仔」者販入數量不詳之海洛因、甲基安非他命，除供己施用之外，再分別以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市前鎮區英德橫巷66號3樓住處，販售第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予不特定人，其中於⑴93年10月1日11時30分49秒許，與綽號 阿德 （使用00-0000000號公共電話）約定出售新台幣（下同）500元之甲基安非命價格予伊，惟因故並未交付甲基安非他命予綽號「阿德」者。於⑵93年10月28日前一週內某日，在上開住處出售數量不詳之甲基安非他命予不詳姓名之人。於⑶93年9、10月間出售數量不詳之海洛因予不詳姓名之人。於⑷93年10月28日上午7、8時許，在上開住處樓下，出售約1000元之甲基安非他命予不詳姓名之人。嗣經警於93年10月28日14時許持搜索票欲前往上開住處執行搜索，並扣得如附表編號1至14所示之物。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪及同條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。㈡按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、
「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
㈢本件公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以：⑴證人甲○○於93年10月28日警詢中之證述中之證述；⑵證人甲○○於93年10月28日、93年12月16日偵查中證述；⑶0000000000號行動電話於93年10月11日11時30分49秒許與綽號「阿德」之通話監聽譯文及錄音；⑷0000000000號行動電話於93年10月7日2時26分55秒許與綽號「 阿明 」之通話監聽譯文及錄音；⑸扣案海洛因1包、電子磅秤1個、甲基安非他命1包；⑹法務部調查局93年12月17日調科壹字000000000鑑定通知書1紙；⑺高雄醫學大學附設中和紀念醫檢驗報告11紙等，為其論斷依據。訊據被告固坦承於上揭時地為警察獲如附表編號1至14所示之物品等情，惟堅決否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊本身有施用海因洛因及甲基安非他命，附表編號5至14所示之物品均係伊所有之物，除行動電話外，均係供伊個人施用毒品使用，附表編號1至4所示在甲○○皮包內查獲之物品，除附表編號1所示之海洛因係伊委託甲○○所購買者外，其餘物品為何人所有，伊並不清楚，而門號0000000000號行動電話雖係伊所使用，但伊並未販賣毒品予綽號「阿德」及「阿明」等人，監聽譯文所示伊與「阿德」之對話內容，係「阿德」詢問伊有無500元之甲基安非他命，伊表示沒有，伊與「阿明」之對話內容，係「阿明」打電話給伊，要伊幫忙調「鹹的」（指海洛因），伊有幫忙打電話給「慶仔」詢問有無海洛因等語。
㈣經查：
⒈證人即共同被告甲○○於警詢時就被告販賣第一、二級毒品
部分所為之陳述，並無證據能力，已如前述，自不得憑以作為被告丙○○有無公訴人所指上揭販賣毒品犯行之認定依據，合先敘明。
⒉證人甲○○於93年10月28日檢察官偵查中雖證稱：「（今天
於英德橫街查獲海洛因、夾鏈袋、安非他命吸食鏟子、電子磅秤係何人所有？）丙○○所有，都是他準備要販賣的，也有供己施用」、「（丙○○向何人購買？）不知道」、「丙○○都賣給何人？如何與之聯絡？）不知道，但都是打丙000000000000號電話跟他聯絡」、「（買賣價格？何處交貨？）不知道價格，他都跟買主約在他家附近交貨」、「（是否知悉確實交易時、地？）上星期三、四在他家附近有賣安非他命給買主。海洛因在九月間曾多次買賣，十月也有」、「（販賣數量？）他都是以幾小包方式賣出，每次得款五百元或一千元不等」、「（他平日當將毒品藏在何處？）他房間床頭櫃的一個包包裡」等語（見偵查卷第5至6頁），惟與其於同日在檢察官偵訊時供稱：「（丙○○平時是否有在販賣毒品？）我不知道」等語（見偵查卷第5頁），顯然前後有所矛盾，而難輕信；又證人甲○○於93年12月16日偵查中證述：「（十月二十八日在內勤檢察官偵訊時表示丙○○有在賣毒品，是否屬實？）在十月二十八日早上七、八點，我去丙○○要向他拿手機，我在樓下等他，他下樓後順便拿毒品給一個人，我有親眼看到」、「（妳為何在內勤檢察官偵訊時表示丙○○在九月、十月及十月二十八日都有賣安非他命給別人？）那是警察叫我講的，我實際上只有看到十月二十八日那一次，買主將仟元大鈔折起來交給丙○○，可能是一千或二千元」、「（妳剛才表示丙○○在十月二十八日是向別人買毒品還是賣毒品給別人？）他是向別人買毒品，我剛才聽錯了」等語（見偵查卷第43至47頁）；惟於本院審理時結證：伊已忘記伊於94年10月28日檢察官偵查中曾講過扣案之海洛因係被告丙○○跟朋友拿來要賣的，當日伊於檢察官偵查中稱被告丙○○拿甲基安非他命給買主，應該是被告丙○○去跟別人拿的，伊並沒有一同前往，伊當日之所以提及買主都是打被告丙○○之0000000000號行動電話與之聯絡，係因警員告知錄音錄到該支電話，伊始告訴檢察官，伊確實沒有在十月二十八日上午七、八點看到被告丙○○拿毒品給別人等語（見本院95年7月10日審判筆錄第7至9頁），足見證人甲○○於二次偵查中及本院審理時之證詞均前後不一，真實性令人懷疑，且其對於所稱知悉被告丙○○於上開時、地販賣毒品之原因為何，究係其親眼目睹或聽聞被告丙○○或他人傳述，以及被告毒品交易之對象、毒品數量、價格、次數及交易方式，亦均未能予以具體供明，則其指訴被告涉犯販賣海洛因犯行之證詞，顯有瑕疵，尚難僅憑證人甲○○上開矛盾且有瑕疵之陳述，即遽為被告丙○○涉有公訴人所指販賣毒品犯行之認定。
⒊門號0000000000號行動電話係被告丙○○所使用乙節，業據
被告丙○○於本院審理時供承在卷，而該門號於93年10月1日11時30分49秒之通話內容為：「甲（即被告丙○○）：喂」、「乙（即綽號『阿德』者）：喂，我阿德啦」、「甲：嗯」、「乙：阿現在有方便嗎」、「甲：按那」、「乙：現在有方便嗎」、「甲：有啊」、「乙：出500給我」、「甲：嗯」、「乙：我馬上到喔」、「甲：你馬上到喔」、「乙：嗯，按那」、「甲：好啦」、「乙：喔，掰」，該通話中綽號「阿德」者雖向被告表示「出500」等語，但觀其前後通話內容，並無法得知綽號「阿德」者向被告稱出500之用意；另該門號於93年10月7日2時26分55秒之通話內容：「甲（即被告丙○○）：喂」、「乙（即綽號『 明仔 』者）：喂， 阿禎 喔」、「甲：你是誰」、「乙：明仔啦」、「甲：按怎」、「乙：你那裏能夠調鹹的（指海洛因）嗎」、「甲：可能沒辦法」、「乙：為什麼」、「甲：因為他們跟我說明天啊」、「乙：我聽沒」、「甲：我等一下打給你啦」、「
乙：你要出去喔」、「甲：對啊」、「乙：我等一下沒地方啦，你找個地方給我睡一天」、「甲：我等一下馬上打給你」、「乙：好啦」，雖該通話內容中所示「明仔」確實詢問被告丙○○調能否調海洛因，但施用毒品者彼此間互通有無、合資購買或代覓毒品來源之情形，尚非少見，且本案亦未見實際查獲有被告丙○○與綽號「明仔」者交易毒品之證據，自難僅憑綽號「明仔」者與被告丙○○間上開通話內容，即逕認被告丙○○有公訴人所指對外販賣海洛因之事實。
⒋本件扣案如附表編號1所示之海洛因1包，乃係被告丙○○
委託被告甲○○代為向綽號「慶仔」之男子購入者；附表編號5至13所示之吸管鏟子1支、殘渣袋1個、甲基安非他命
1包、注射針筒2支、吸管鏟子3支、玻璃球1個、殘渣袋
2個、殘渣袋1個及吸食器1瓶，均係被告丙○○所有之物等情，業據被告丙○○於本院審理時供承在卷。而附表編號
1所示疑似海洛因粉末1包、編號7所示疑似甲基安非他命晶體1包、編號5所示吸管鏟子1支、編號6所示殘渣袋1個、編號8所示注射針筒2支、編號9所示吸管鏟子3支、編號10所示玻璃球1個、編號11所示殘渣袋2個、編號12所示殘渣袋1個及編號13所示吸食器1瓶，經分別送請法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，送驗白粉確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.31公克，空包裝重0.42公克）、送驗晶體呈甲基安非他命陽性反應（驗後毛重1.4公克）、送驗吸管鏟子1支、殘渣袋1個、注射針筒2支、吸管鏟子3支、殘渣袋2個及殘渣袋1個均呈海洛因陽性反應、送驗玻璃球1個及吸食器1瓶則呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局鑑定通知書1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告10紙在卷足稽。然被告丙○○前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5403號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月16日執行觀察勒戒完畢經釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第39號為不起訴處分確定；又於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第8103號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以88年度毒聲字第9685號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經評定為合格，本院乃以89年度毒聲字第3636號裁定停止戒治，所餘戒治期間命付保護管束，並於89年12月28日保護管束期滿，執行強制戒治完畢，其所犯施用毒品罪部分，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第588號判處應執行有期徒刑10月確定，並於91年2月10日執行完畢，復於93年1月31日上午某時，因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次，經本院於93年7月21日，以93年度訴字第1124號判處應執行有期徒刑1年確定；且其於93年10月28日為警查獲後，經警採集尿液送驗結果，亦均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院94年度訴字第452號判決各1份附卷可憑，足認被告丙○○本身確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習，而本件扣案如附編號1所示海洛因1包及編號
7所示甲基安非他命1包，數量甚微，如被告丙○○確有販賣毒品牟利之犯行，衡情其持有之毒品海洛因應不在少數，是已難僅憑上開扣得為數甚少之海洛因及甲基安非他命各1包，即推認被告有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。再有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，方便攜帶外出施用及避免施用過量之情形，以及使用吸管鏟子、玻璃球或吸食器作為吸食毒品工具者，所在多有，而被告本身既為染有施用海洛因及甲基安非他命惡習之人，其辯稱：上開扣案物品係供己施用品所用等語，自非無據。故本案亦無從由被告丙○○經警查獲扣得上開吸管鏟子、殘渣袋、注射針筒、玻璃球及吸食器等物，即推論其有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。
⒌至附表編號2至5所示之空夾鏈袋2個、電子磅秤1台及殘
渣袋3個，被告丙○○一再否認為其所有，雖證人甲○○於93年12月16日檢察官偵查中證稱：前開海洛因1包、空夾鏈袋2個、電子磅秤1台及殘渣袋3個，均係被告丙○○所有，係被告趁伊不知之情況下放入伊皮包內等語（見偵查卷第45頁），惟其嗣於本院審理時則證稱：伊皮包內之海洛因1包，係伊與被告丙○○合資購買者，其餘東西係何人所有，伊並不清楚等語（見本院95年7月10日審判筆錄第6至7頁），其前後所述顯有不一，已難遽予採信；況該電子磅秤1台，經送請法務部調查局鑑定其上是否有被告丙○○指紋之結果，該局以氰丙烯酸酯煙燻潛伏指紋採取法處理後，其上未發現有清晰可供比對指紋，故無法比對鑑定，亦有法務調查局94年10月18日調科貳字第09400468750號鑑定通知書
1份在卷可稽，參以證人甲○○於93年10月28日14時許，經警在高雄市前鎮區英德橫巷66號頂樓查獲後，採集其尿液送驗之結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而經本院以93年度毒聲字第2782號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年5月
6日以94年度毒偵字第1001號不起訴處分確定，前已敘及，則證人甲○○本身既染有施用第一毒品及第二級毒品之習性，而吸毒者自備電子磅秤以檢查其購買毒品之重量是否相符或於購買大包毒品時，分裝為數小包，以供吸食之便，並非少見，是上開在其皮包內查獲如附表編號2至4所示之物，亦非無為其所有之可能，且檢察官就此部分亦未能提出任何積極證據證明係被告丙○○所有之物，自難據此認上揭物件係被告丙○○所有供販賣第一級毒品所用之物品。
⒍綜上所述，被告究否確有被訴販賣第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命犯行，本院認為均仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，本院自應為被告無罪之諭知。
⒎按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。」最高法院78年台非字第72號著有判例。本件被告被訴販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，既經本院判決無罪，依前揭說明，本件被告為警查獲扣得如附表編號5至14所示之物（如附表編號1所示之海洛因，因為共同被告甲○○觸犯持有第一級毒品海洛因罪之物，由本院另予宣告沒收銷燬之），應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國95年7月24日
刑事第十三庭審判長法官洪碩垣
法官張金柱法官劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月24日
書記官陳素徵附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬──────────┬────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果│鑑定報告│備註│├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│1│海洛因│1包（驗後│第一級毒│法務部調查局93年12月│在甲○○皮包內查││││淨重0.31公│品海洛因│17日調科壹字第220018│獲││││克，空包裝││856號鑑定通知書│││││重0.42公克│││││││）││││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│2│空夾鏈袋│2個│海洛因及│高雄醫學大學附設中和│同上│││││甲基安非│紀念醫院94年2月22日││││││他命陰性│出具之報告編號9402-3│││││││45、346號檢驗報告││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│3│電子磅秤│1台│海洛因陽│同上，報告編號9402-3│同上│││││性反應│48號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│4│殘渣袋│3個│同上│同上，報告編號9402-3│同上││││││47號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│5│吸管鏟子│1支│同上│同上，報告編號9402-3│在丙○○上開住處││││││49號│鞋櫃內查獲│├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│6│殘渣袋│1個│同上│同上，報告編號9402-3│同上││││││50號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│7│甲基安非他命│1包（驗後│甲基安非│同上，報告編號9402-3│在丙○○上開住處││││克毛重1.4│他命陽性│57號│房間內查獲││││公克）│反應│││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│8│注射針筒│2支│海洛因陽│同上，報告編號9402-3│同上│││││性反應│51號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│9│吸管鏟子│3支│同上│同上，報告編號9402-3│同上││││││52號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│10│玻璃球│1個│甲基安非│同上，報告編號9402-3│同上│││││他命陽性│53號││││││反應│││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│11│殘渣袋│2個│海洛因陽│同上，報告編號9402-3│同上│││││性反應│54號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│12│殘渣袋│1個│海洛因陽│同上，報告編號9402-3│同上│││││性反應│55號││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│13│吸食器│1瓶│甲基安非│同上，報告編號9402-3│同上│││││他命陽性│56號││││││反應│││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│14│手機（含門號│1支│未送驗││同上│││0000000000SI│││││││M卡1張）│││││└──┴──────┴─────┴────┴──────────┴────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。