裁判字號：臺灣高等法院92年抗字第597號刑事裁定
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度抗字第五九七號
抗告人甲○○右抗告人因定應執行之刑案件，不服台灣士林地方法院九十二年度聲字第六二四號，中華民國九十二年八月二十八日裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、本件原裁定以：受刑人甲○○因強盜等罪，經原審先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之有期徒刑拾參年陸月。
二、抗告意旨略以：抗告人前因犯附表所示違反槍砲彈藥管制條例、強盜經法院判處有期徒刑五年一月、七年一月，並定其應執行刑，有期徒刑七年六月；又因犯附表所示毒品危害防制條例罪經法院判處有期徒刑一年二月、十月，並經法院定應執行刑一年十月確定。抗告人前開罪刑之總刑期為九年四月，乃原審法院竟定應執行為有期徒刑拾參年陸月損害抗告人之權益等語。
三、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（八十年台非字第四七三號裁判參照）。
四、經查：抗告人前因犯附表所示違反槍砲彈藥管制條例、強盜經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五年一月、七年六月，並定其應執行刑有期徒刑七年六月；又因犯附表所示毒品危害防制條例罪經法院判處有期徒刑一年二月、十月，經臺灣士林地方法院定應執行刑一年十月確定。茲臺灣士林地方法院檢察署檢察官以上開四罪合於數罪併罰要件，而聲請原審法院裁定定其應執行之刑，原法院認本件聲請為正當，並以刑法第五十一條第五款規定，裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑有期徒刑拾參年陸月，從形式上觀之，原裁定雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前所定執行刑之總和，而不利於被告，殊與前揭內部界限有悖，自非妥適。
五、按刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定「：：依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」。原裁定既有前揭不當之處，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。
六、據上論斷，本件抗告為有理由，依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中華民國九十二年九月三十日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官陳坤地法官王淑滿右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳思云中華民國九十二年九月三十日