裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：偽造文書等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第395號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝妤慧選任辯護人林清漢律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21228號），本院判決如下：
主文謝妤慧犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造「 謝清滿 」署押壹枚，沒收。
事實
一、謝妤慧前曾多次借貸金錢與 謝桂蘭 ，於民國99年4月12日謝妤慧與謝桂蘭在謝桂蘭所經營之址設桃園縣中壢市○○路○○號之「祥成營造公司」協商債務之際，謝桂蘭之兄長 謝新德 為擔保謝桂蘭之債務，遂在謝桂蘭所簽署之票號CH333863號，新臺幣（下同）450萬元之本票上背書後交與謝妤慧。嗣於99年4月15日因謝妤慧無法聯繫上謝桂蘭，謝妤慧即前往謝新德位於桃園縣觀音鄉金湖村1鄰水尾3之1號之住處要求謝新德出面處理，謝桂蘭之父謝清滿遂與謝妤慧達成協議，由謝清滿提供其所有而坐落於桃園縣○○鄉○○段1665地號土地及其上門牌為觀音鄉金湖村水尾子3之1號建物（於
101年1月12日移轉所有權登記與 謝佳鈴 ）設定最高限額抵押權與謝妤慧，以擔保謝桂蘭積欠謝妤慧之債務後，因謝清滿未持有上開土地及建物之權狀，謝妤慧、謝新德、謝清滿即一同前往桃園縣中壢地政事務所辦理上開土地、建物權狀之補發事宜，並由謝清滿在桃園縣中壢地政事務所簽署「委任書」1紙，以委託謝妤慧處理前揭設定450萬元最高限額抵押之事務，並將印章、身分證、印鑑證明等相關文件交與謝妤慧。詎謝妤慧竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於99年4月21日在桃園縣平鎮市○○路○○○號 林鳳 所經營之晨和代書事務所，明知未得謝清滿之同意，先委由不知情之林鳳代書以電腦繕打謝清滿以上開土地、建物設定最高限額抵押權540萬元與謝妤慧之該等內容虛偽不實之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等私文書後，謝妤慧即在該土地登記申請書填寫聯絡電話、地址等相關資料、並在該文件之義務人欄偽造「謝清滿」之署名1枚，並盜用「謝清滿」之印章各於上開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書上蓋用之方式，偽造上開土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，並於同日持上開土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書向桃園縣中壢地政事務所申請設定最高限額抵押權540萬元予謝妤慧，以為行使，並致使不知情之公務員將此不實事項於同年4月29日登載在職務上所掌之公文書，即在土地登記簿上他項權利欄為不實之抵押權登記，足以生損害於謝清滿及地政機關對於土地登記管理之正確性。
二、案經謝清滿告訴暨桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，亦有明文；另證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該項具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該項證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院100年度台上字第1778號判決要旨參照）；又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101年度台上字第433號判決意旨參照）。經查：
（一）證人謝新德、 莊春桃 、 邱鈺珊 、 蔡月蓮 、林鳳分別於偵查中之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結在案（不包含證人謝新德於100年1月26日之證述，詳下述），被告謝妤慧或其辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結所為之陳述，自有證據能力。又本件審理時已傳喚證人謝新德、莊春桃、邱鈺珊、蔡月蓮、林鳳到庭使被告有行使反對詰問權之機會，故證人謝新德、莊春桃、邱鈺珊、蔡月蓮、林鳳於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
（二）又證人謝清滿於100年1月26日檢察官偵訊時雖未具結，然當時謝清滿係以告訴人之身分陳述（臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第4378號卷，下稱他字卷，第50至51頁）， 爰依 上開說明檢察官縱未命謝清滿具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，被告及其辯護人復未指出並證明該證言有何顯不可信情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，謝清滿於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力。而謝清滿業於100年6月17日死亡（本院卷第18頁），已無到庭使被告行使對質詰問之可能，謝清滿於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
（三）另證人 王亭惠 於偵查中證述，亦經具結在卷，而辯護人或被告復未指出並證明該證言有何顯不可信情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，該證人於偵查中證述，自堪認有證據能力。而證人 王亭惠業 於101年
2月17日出境後，迄於本院言詞辯論終結時仍未回國（本院
101年度訴字第395號卷，下稱本院卷，第122頁），已無到庭使被告行使對質詰問之可能，王亭惠於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
（四）至證人謝新德於100年1月26日檢察官訊問時，檢察官乃以證人之身分訊問，但並未令證人謝新德於供前或供後簽立結文，依上揭規定，該次證言不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。經查，證人謝清滿業於100年6月17日死亡（本院卷第18頁），而觀諸謝清滿於99年11月11日之警詢筆錄，員警係因謝清滿向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴故通知謝清滿前往警局製作筆錄，自形式上觀之，該次筆錄製作過程乃遵循法定程序，而被告及其辯護人亦未指明謝清滿於警詢中所言有何顯不可信之情況，堪認謝清滿於警詢中所證具有可信性之特別情況，又謝清滿於警詢中之證詞為證明被告有無本件犯罪事實認定所必要之證據，爰依上開規定，謝清滿於警詢中之證詞有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。查本案被告、其辯護人及檢察官對於本件判決所引之證人莊春桃於警詢之證述均同意具有證據能力（本院卷第16頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自有證據能力無疑，合先敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告謝妤慧矢口否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：在與謝清滿協商設定最高限額抵押權時，謝清滿同意在擔保之本金、利息範圍內設定最高限額抵押權，且一般來說設定最高限額抵押權本金會加2成，因此伊認為伊係經過謝清滿同意云云。被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告於99年4月29日所設定之最高限額抵押權540萬，係經由謝清滿授權擔保謝新德（背書人）及謝桂蘭之450萬元債務，並無偽造文書之情事云云。
二、經查：
（一）被告與謝桂蘭間有借貸關係，於99年4月12日被告與謝桂蘭在謝桂蘭所經營之「祥成營造公司」協商債務之際，謝新德為擔保謝桂蘭之債務，遂在謝桂蘭所簽署之票號CH333863號，450萬元之本票上背書並交與被告。嗣於99年4月15日謝清滿為處理謝桂蘭之債務，謝妤慧、謝新德、謝清滿即一同前往桃園縣中壢地政事務所辦理桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上門牌為觀音鄉金湖村水尾子3之1號建物權狀之補發事宜乙節，業據證人謝清滿於警詢、檢察官偵訊、證人莊春桃於警詢、本院審理、證人謝新德於檢察官偵訊及本院審理時時結證在案（見他字卷第41至43頁、第51頁、第37至39頁、臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21228號卷，下稱偵查卷，第27至28頁、第49至50頁、本院卷第53至53頁背面、第102至102頁背面），並有上開本票、前開土地、建物之補發登記申請書、切結書各1份附卷可參（見本院101年度審訴字第430號卷第22頁、本院卷第86至90頁、第92頁），亦為被告所不否認，堪認上情為真。
（二）另桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上門牌為觀音鄉金湖村水尾子3之1號建物於99年4月間係謝清滿所有【該土地、建物雖已於101年2月3日移轉所有權與謝佳鈴（本院101年度附民字第175號卷第8至11頁），然被告為上開行為時，所有權人仍為謝清滿，故本院就上開土地、建物之論述時，仍以謝清滿為所有權人予以闡述，併此敘明】，而於99年4月21日，被告先委由林鳳以電腦繕打謝清滿以上開土地、建物設定最高限額抵押權540萬元與謝妤慧之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等私文書後，謝妤慧即在該土地登記申請書填寫聯絡電話、地址等相關資料並在該文件之義務人欄簽署「謝清滿」之署名
1枚，再以「謝清滿」之印章各蓋於上開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書上，又於同日向桃園縣中壢地政事務所申請設定抵押權予被告，由謝清滿為義務人兼債務人，擔保債權總金額為最高限額540萬元，權利存續期限自99年4月21日起至100年5月15日止計，經承辦公務員受理後，已於99年4月29日准予最高限額抵押權設定登記一節，除據被告坦認確有為前開行為外，業據證人林鳳於本院審理時結證在案（本院卷第61至63頁），復有上開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記、建物登記第一類謄本各1份（見他字卷第8至11頁、第4至7頁）附卷可稽。足認被告確有以謝清滿所有之上開土地、建物為前開擔保行為，使謝清滿所有之上開土地、建物負有擔保債務之抵押權設定登記等情，堪以認定。
（三）又填載日期為99年4月19日、由謝清滿、被告簽名之委任書1紙乃為謝清滿親自簽署乙節，業據謝清滿於警詢時證稱：委任書為伊親自簽名（見他字卷第43頁）等語。至證人謝新德雖於檢察官偵訊時結稱並不確定上開委任書為謝清滿所簽署（見偵查卷第29頁），然謝新德於警詢時乃證稱上開委任書為謝清滿所簽（見他字卷第46頁），復參以上開委任書中謝清滿之簽名（見他字卷第35頁）與謝清滿於99年4月15日申請補發上開土地、建物之申請書、切結書及謝清滿提出之99年8月1日刑事委任狀（本院卷第30頁、第33頁、第34頁、他字卷第14頁）中簽名之筆順、勾勒、運筆方式、筆跡特性均頗為相像，是填載日期為99年4月19日之委任書為謝清滿所簽署，堪以認定。又上開委任書乃於中壢地政事務所簽署乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，至證人謝新德雖於檢察官偵訊時證稱：伊的父親有在內壢代書事務所簽一張單子（見偵查卷第50頁），又於本院審理中證稱：伊從金湖、觀音、中壢、內壢的過程中，僅有看到伊的父親在內壢代書事務所有簽一張委託書，但是否為卷內所附之委任書伊不清楚（本院卷第56頁、第57頁背面）等語，而證人莊春桃固於檢察官偵訊時證稱：委任書係在內壢代書事務所簽署（見他字卷第56頁）等語；然於本院審理時證稱：伊看到謝清滿在簽文件，但簽什麼伊不清楚（本院卷第105頁背面）等語，是謝清滿是否確於內壢代書事務所簽署卷附之委任書，並非無疑。復參以上開委任書乃明確記載欲設定抵押權之土地、建物之地號、建號及土地、建物之面積，並非單純記載一般人會熟記之之門牌號碼，若非於地政事務所或代書事務所以所有權人之姓名予以查閱，顯難知悉上情。而觀以內壢代書事務所之負責人邱鈺珊於檢察官偵訊時證稱：卷附之委任書並非伊的事務所之格式，伊也並未經手此案（見他字卷第65頁）等語；又於本院審理時證稱：當時連權狀都沒有，根本不能辦設定，因此伊並沒有接手這個案子。之前伊的事務所使用的格式並非卷附之委任書之格式（本院卷第107至
110頁）等語。另邱鈺珊代書事務所之員工蔡月蓮於檢察官偵訊時證稱：伊當天有看到一位老人與小姐，但伊只有招呼客人，並沒有與渠等對話（見他字卷第65頁）等語；又於本院審理中證稱：伊在邱鈺珊代書事務所擔任打掃等工作，若邱鈺珊代書不在，伊只會招呼客人，不會詢問要辦理何事。當天謝妤慧到事務所時，伊只有請他們在外面等（本院卷第
111至112頁）等語，是證人邱鈺珊既未接手辦理上開抵押權設定相關事宜，亦未曾見過上開委任書，則上開委任書之內容應非透過證人邱鈺珊查詢而得，謝清滿與被告簽署上開委任書並且欲將上開土地、建物之相關資料填載於委任書上，顯然必須在地政事務所為之，故被告陳稱卷附之委任書係在中壢地政事務所簽署乙節，並非無憑，堪認為真實。
（四）再以謝清滿係將前開土地、建物提供與被告做債權之擔保，因此方簽署上開委任書，並委由被告前往地政事務所就前開土地、建物設定最高限額抵押權乙節，業據證人莊春桃於警詢時證稱：債務人的哥哥說會負責妹妹的債務，並稱桃園縣觀音鄉有1塊土地可以做擔保（見他字卷第38頁）等語；又於本院審理時證稱：當初在謝新德、謝清滿家中就已經談妥要以渠等之房、地做抵押，當時並沒有談到欠款如何歸還以及利息如何計算，他們只說弟弟會回來處理。且因為跟銀行借錢要有一定的收入，或土地要等值，而謝清滿年紀又大，謝新德有卡債，不能跟銀行借到錢，所以當然係要給我們抵押擔保（本院卷第102至107頁）等語，核與被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時所陳大致相符。復參以謝清滿所簽署之委任書，其中乃載明「茲為甲方提供不動產（詳如不動產標示）予乙方辦理抵押權設定作業，以為金錢借貸依據」，且該委任書所約定之抵押權金額450萬元，亦與謝桂蘭所簽發並由謝新德背書之本票面額相符，顯然謝清滿係將上開土地、建物提供與被告設定最高限額抵押權。至證人謝清滿雖於檢察官偵訊時證稱：當初本來係要辦理貸款然卻被設定抵押權（見他字卷第51頁）云云；而證人謝新德於檢察官偵訊時證稱：當初伊跟伊父親只有同意要用上開房、地去向銀行借錢，以償還給被告，並沒有要將房、地設定抵押權給被告（見偵查卷第29頁、第49頁）云云。然觀以謝新德於本院審理時所陳：伊辦理貸款是為了讓營造公司可以繼續經營下去，這樣就有收入，有收入就可以償還謝妤慧的債務，並非將貸款直接清償積欠謝妤慧之債務（本院卷第59頁背面）云云，則謝新德就將上開土地、建物設定抵押權之原因顯有齟齬，謝新德上開所述並非無疑。再者，依據上開委任書所載，謝清滿係提供前開土地、建物與被告以設定最高限額抵押權，而 謝新滿 僅曾經讀過漢書2年（本院卷第56頁背面），於簽署上開委任書時為50歲，又簽署上開土地、建物之相關文件乃事關重大，謝新德既一路陪同謝清滿前往處理相關程序，謝新德應無放任第三人帶領謝清滿為相關申請程序，或在謝清滿簽署相關文件前均無一同觀看之理，然謝新德卻於檢察官偵訊證稱：伊沒有看過伊的父親有簽任何委任書，或證稱：伊的父親簽委任書時伊不在父親身邊、或證稱：在地政事務所時，伊坐在旁邊沒有靠近，在簽文件時伊沒有看（見偵查卷第27至28頁、第49頁、本院卷第55頁背面、第57頁背面）云云，均與常情相違。況依據上開謝新德於檢察官偵訊或於本院中所證所述，上開土地、建物係要向銀行借款，而非將上開土地、建物設定抵押權與被告，然向銀行借款需檢附個人身分證、薪資扣繳憑單、在職證明、存摺影本或其他足資證明個人財力資料、土地謄本、建物謄本、地籍圖、平面圖、土地、建物權狀等相關文件，且以上開土地、建物向銀行貸款，向那一家銀行貸款、貸款之金額、抵押權設定之時間、償還方式、貸款之撥付方式等節均需事前確認，當非提出1紙委任書、身分證、權狀或印鑑證明即得辦理，然謝新德於本院審理時卻證稱：當時只提到辦貸款，但沒有約定向那一家銀行借錢，也沒有約定貸多少錢（見本院卷第
59頁背面）等語，則謝新德於檢察官偵訊及本院審理時均一再證稱係欲將上開土地、建物向銀行申請貸款云云，實難憑採。綜上，被告陳稱謝清滿提供上開土地、建物係為了設定抵押權與被告乙節並非無據。
（五）惟謝清滿雖同意將上開土地、建物提供與被告設定最高限額抵押權，並授權被告處理上開登記程序，然參以委任書所載（見他字卷第35頁），渠等所約定之最高限額抵押權之設定金額為450萬元，並無利息或遲延利息，故被告在未得謝清滿之同意下自不得逾越渠等所約定之最高限額抵押權之範圍。惟參以證人林鳳於檢察官偵訊時證稱：抵押權設定之一般作法會再加上2成， 伊有 問過謝妤慧，謝妤慧跟伊說好，因此伊才會在抵押權設定契約上記載540萬元（見偵查卷第23頁）等語，另於本院審理中證稱：謝妤慧當初除攜帶委託書外，還有1張本票，當時伊有向謝妤慧確認本票及委任書是否為謝清滿親自簽名，謝妤慧表示乃謝清滿親自簽名，接著伊有問謝妤慧是否依一般外面貸款設定加2成的設定，或依照委託書、本票上所載之金額辦理設定，謝妤慧表示要以
540萬元來設定。當天謝妤慧有打電話給相關的人聯絡，但對方沒有接聽（本院卷第61頁背面至62頁）等語。復參以被告於檢察官偵訊時供陳：委任書上雖載明450萬元，卻辦理
540萬元之最高限額抵押權之理由伊不清楚，好像是跟幾成的設定有關（見他字卷第55頁）等語；又於檢察官偵訊時陳稱：最高限額抵押權所增加的90萬元係因林鳳代書跟伊表示最高限額抵押權是本金加2成設定（見偵查卷第23頁）等語。是依證人林鳳所證及被告所陳，被告係在前往林鳳之事務所並與林鳳商談後方起意設定540萬元之最高限額抵押權。
又參以證人林鳳上開所證，當天被告雖曾經撥打電話與相關人士，然既無人接聽，則被告為上開行為時顯然未取得謝清滿之同意甚明。至被告於本院準備程序中雖辯稱：謝清滿有同意在擔保的450萬元之債務中，就本金及利息範圍內設定最高限額抵押權（本院101年度審訴字第430號卷第75頁、本院卷第16頁）云云。然被告於警詢、檢察官偵訊時從未為上開陳述，僅一再表示係與林鳳商談後方為上開行為，於本院時方為上開辯詞，被告所言之真實性已非無疑。況參以上開委任書所載，僅有最高限額抵押權之設定金額，並無利息之約定，故被告上開所陳業已與前開委任書所載相違，被告所辯更屬有疑。況衡情，書面僅記載雙方約定設定最高限額抵押權為450萬，卻於登記時為540萬之最高限額抵押權之登記，兩者之間歧異甚大，多會啟人疑竇，故釐清上情對被告而言至為重要，被告為智識正常之成年人，對於上情當無不知之理，然被告卻於本院時方為上開辯詞，顯與常情相違，是被告於本院所辯均屬臨訟卸責之詞，實不足採。又被告既為智識正常之成年人，又知悉需以不動產設定抵押權以擔保自身債權，當無不知未得他人同意、授權或逾越授權範圍而以他人名義所為之文件簽署均屬偽造，然被告明知僅得謝清滿授權設定最高限額抵押權450萬元，仍執意逾越謝清滿之授權範圍，擅自製作謝清滿同意將上開土地、建物設定最高限額抵押權540萬元與被告之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書，被告具有偽造上開文書之犯意甚明。又被告明知記載最高限額抵押權為540萬之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書均屬其所偽造，仍持上開不實之文件交由中壢地政事務所承辦之公務人員登載，被告具有行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，亦堪認定。
（六）至公訴人及被告之辯護人均聲請傳喚證人王亭惠，被告之辯護人並要求將上開委任書送請鑑定，以明上開委任書中關於地目、建號均係由王亭惠所書寫（本院卷第17頁、第66頁）云云，然證人王亭惠於本院101年10月11日言詞辯護終結時均尚未入境（本院卷第48頁、第122頁），且上開委任書中之地號、建號等文字是否為王亭惠所書寫與被告是否成立上開行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行並無關聯性，而無調查之必要，併此敘明。
（七）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立（最高法院93年度台上字第2258號判決意旨參照）。是被告未經謝清滿同意，擅自偽造謝清滿之簽名及盜用謝清滿之印章，辦理上開土地、建物之最高限額抵押權540萬元，核其所為均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪。被告於上開土地登記申請書偽造「謝清滿」署押及於上開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書盜蓋「謝清滿」之印文，均係偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於上開時、地接續盜蓋「謝清滿」之印文於前開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書上，係基於同一偽造文書行為所肇致，復係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（詳最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。另被告雖利用不知情林鳳先行製作不實之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，然被告亦自行在上開文件上填寫部分資料並偽造謝清滿之署名、盜蓋謝清滿之印章後前往中壢地政事務所辦理最高限額抵押權之登記，故被告乃自行實行行使偽造私文書及使公務員登載不實之行為，已屬直接正犯，而非間接正犯，併此敘明。被告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪間，有想像競合關係，應從一重之行使偽造私文書罪論處。爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄素行尚佳，然既已與謝清滿商談最高限額抵押權設定之範圍後，竟擅為本案之犯行，所為實屬不該，兼以被告於偵審期間，始終否認犯行，迄未與告訴人商談和解事宜，難認態度良好，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（二）被告於土地登記申請書偽造之「謝清滿」署名共計1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，宣告沒收。至被告盜蓋「謝清滿」之印章於土地登記申請書、土地抵押權設定契約書上之印文，並非屬偽造之印文，爰不予以宣告沒收（最高法院48年度台上字第113號判例意旨可資參照）；又上開其所偽造之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書，依前所述，因已向地政機關提出申請而交付予地政機關，非為被告所有之物，且上開偽造之私文書，性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，均不予宣告沒收，併此敘明。
叁、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另以：被告謝妤慧自91年間某月起至99年間某月止，曾借與謝桂蘭約新臺幣3千萬元，謝桂蘭為擔保前開債務，即於99年4月12日將其胞兄謝新德背書之本票（面額450萬元）1紙交與被告謝妤慧。嗣謝桂蘭無力清償債務，經協商後，謝桂蘭之父親謝清滿於99年4月15日，表示可提供其所有而坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上門牌為觀音鄉金湖村水尾子3之1號建物向銀行申辦最高限額抵押之貸款，以清償謝桂蘭積欠被告謝妤慧之債務，並在中壢市某代書事務所，簽署「委任書」1紙，以委託被告謝妤慧處理前揭設定450萬元最高限額抵押之事務，復交付系爭房地所有權狀、印章及印鑑證明與被告謝妤慧。詎被告謝妤慧為將上開房地設定540萬元之最高限額抵押權與己，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於99年4月21日，在桃園縣平鎮市○○路○○○號晨和代書事務所，逾越謝清滿授權之目的與範圍，委由不知情之林鳳代書偽造內容虛偽不實之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等私文書，並在該等私文書上，偽造「謝清滿」之署押
1枚及盜用謝清滿之印文8枚，旋持該等資料向桃園縣中壢地政事務所行使，以申辦將系爭房地設定540萬元之最高限額抵押權與己，而為違背其任務之行為，致生損害於謝清滿之財產，並使地政機關公務人員陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌之地籍登記公文書上，使被告謝妤慧獲得設定上開房地最高限額抵押權之利益，足以生損害於謝清滿及地政機關對於地籍管理之正確性，因認被告謝妤慧除本院上開論罪科刑之行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪外，另涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪、第342條第1項背信罪等語。
二、訊據被告謝妤慧堅詞否認上開犯行，陳稱：謝清滿乃同意將上開土地、建物設定最高限額抵押權給伊，而伊設定最高限額抵押權540萬係因為通常設定最高限額抵押權本金會加2成，伊並無背信、詐欺得利之犯意等語。
三、詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害（最高法院19年上字第1699號判例意旨參照）。易言之所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。經查：
（一）謝清滿乃同意將上開土地、建物設定最高限額抵押權與被告，被告方取得謝清滿所有之上開土地、建物所有權狀、印章及印鑑證明並辦理最高限額抵押權登記乙節，業經本院論述在前，則被告既與謝清滿為上開合意，被告顯非以施用詐術之方式獲得上開文件並為最高限額抵押權之登記，而與刑法第339條第2項之構成要件有間。
（二）證人林鳳於檢察官偵訊時結稱：大約在99年某月之下午，被告與莊春桃一起來找伊，並提出委任書1紙表示謝清滿同意將不動產設定登記與被告，當時伊就以事務所的電腦繕打抵押權之資料。至於委任書上記載抵押權擔保金額為450萬但抵押權設定登記為540萬部分，因為一般作法都會再加上
2成，伊問過被告後被告也表示同意，因此伊才會在抵押權設定契約上記載540萬（見偵查卷第19至24頁）等語；復於本院審理中結稱：當天被告來找伊時，除了攜帶委託書外還有一張本票，伊有詢問是否為謝清滿親自簽名，被告表示為謝清滿親自簽名，也有提出謝清滿之身分證正本。當天伊有詢問被告依一般外面貸款設定加兩成或依照委託書、本票上金額辦理設定，被告表示以540萬元做設定（本院卷第61至63頁）等語，核與被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序中所陳大致相符（見他字卷第55頁、第23頁、本院101年度審訴字第430號卷第75頁），是被告乃因與證人林鳳洽談時而查得一般設定抵押權之常情係會將本金再加2成而為抵押權之設定登記，被告方會在未得謝清滿同意之下，逾越謝清滿之授權範圍，將原本約定之最高限額抵押權450萬元，再加2成，而設定最高限額抵押權540萬，則被告於上開最高限額抵押權設定登記時，是否具有意圖為自己不法之利益，或損害本人之利益方為上開行為，並非無疑。況參以被告於設定最高限額抵押權後並未就上開540萬之最高限額抵押權為任何強制執行之作為，或要求謝清滿必須就最高限額抵押權所登載之540萬元債務負責，被告上開最高限額抵押權登記之行為是否具有為自己不法之利益，或損害本人之利益之意圖更屬有疑。
四、綜上，本件公訴意旨認被告所涉前開刑法第339條第2項詐欺得利罪、第342條第1項背信罪之證據，顯尚達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之犯行，上開部分既不能證明被告犯罪，本依法就被告為無罪之諭知，然該部分因與被告所犯前開經本院論罪科刑之行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行間為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第219條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官梁志偉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶霞中華民國101年10月25日附錄論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。