裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年家上字第61號民事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：履行贈與契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度家上字第61號上訴人吳 孟育
吳 佩育 共同訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師被上訴人李 吳錫釵 訴訟代理人 蕭敦仁 律師被上訴人 吳燕鋕
吳美 麗 吳真滿 吳秋桂 兼上四人共同訴訟代理人吳 政穎 被上訴人 吳炳 乾上列當事人間請求履行贈與契約事件，上訴人對於中華民國107年4月25日臺灣嘉義地方法院106年度家訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 吳清涵 為其祖父，被上訴人 吳炳乾 為其父親，吳清涵與訴外人吳 蔡寶蓮 婚後育有被上訴人吳燕鋕、吳秋桂、 李吳錫釵 、 吳美麗 、吳真滿、 吳炳村 （民國00年00月0日死亡）及吳炳乾， 嗣吳 蔡寶蓮於00年0月0日死亡，吳清涵於000年00月0日死亡，因吳炳村先於吳清涵死亡，應繼權利由被上訴人 吳政穎 代位繼承；吳清涵生前於105年6月18日在嘉義縣○○鎮○○路○○○號旁磚造平房（下稱系爭處所）請兩造到場召開會議（下稱系爭會議），吳清涵口頭允諾將附表一所示之房地（下合稱系爭房地）分別贈與應有部分2分之1權利予其，經代書 吳政男 做成如附表二家書內容（下稱系爭家書），可知吳清涵確有贈與系爭房地之意；吳清涵死亡後，本應由全體繼承人即被上訴人就系爭房地辦理贈與移轉登記，但除被上訴人吳炳乾外，其餘被上訴人均拒絕辦理移轉登記；為此依民法第406條及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分各2分之1辦理移轉登記。原判決以無從認定其與吳清涵間就系爭房地成立贈與契約，駁回請求，尚有未當，因此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表一所示之系爭房地辦理所有權移轉登記予上訴人各2分之1。
二、被上訴人吳燕鋕、李吳錫釵、吳美麗、吳真滿、吳政穎、吳秋桂（下稱被上訴人吳燕鋕等6人）辯以：吳清涵與 伊間 有討論要將系爭房地給上訴人，但僅止於討論而已，且上訴人 吳孟育 未在系爭會議中到場，上訴人 吳佩育 亦未參與討論，縱吳孟育後來趕到，亦均未跟吳清涵有何接觸，或達成協議，被上訴人吳炳乾自始不同意吳清涵將系爭房地贈與上訴人，而是希望吳清涵能贈與給被上訴人吳炳乾，故上訴人與吳清涵就系爭房地之贈與未達成合意等語。並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人吳炳乾辯以：伊父親吳清涵確有贈與系爭房地給上訴人，依代書吳政男之證述、書立之筆記內容及電腦繕打之家書內容可知，吳清涵有將系爭房地移轉給上訴人之真意；再參家庭會議錄音內容，吳清涵當場表示要將系爭房地移轉給上訴人二人，而吳清涵未以口頭或書面撤銷上開贈與行為，吳清涵未於在世時將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，係考量稅金之關係，無撤銷贈與之意思；吳清涵在系爭處所召開系爭會議時，既已答應將系爭房地贈與上訴人所有權應有部分各2分之1，則本件應准上訴人之請求等語。並聲明：
同意上訴人之請求。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈吳清涵為上訴人祖父，被上訴人吳炳乾為上訴人之父，吳清
涵與訴外人 吳蔡寶蓮 婚後育有被上訴人吳燕鋕、吳秋桂、李吳錫釵、吳美麗、吳真滿、吳炳村、吳炳乾。嗣吳炳村於00年00月0日死亡，吳政穎為繼承人；又吳蔡寶蓮於00年0月0日死亡，吳清涵於000年00月0日死亡，吳清涵死亡後，其權利應由被上訴人吳燕鋕、吳秋桂、李吳錫釵、吳美麗、吳真滿、吳炳乾繼承，及由吳政穎代位繼承。
⒉吳清涵生前，於105年6月18日在系爭處所召開會議，討論吳
清涵的財產如何分配等，兩造均在場，並有代書吳政男參與，吳政男後以電腦繕打系爭家書，內容如附表二所示，吳清涵及兩造均未在系爭家書上簽名。（上訴人無意見；被上訴人吳炳乾主張吳清涵當時是親自指示財產如何分配，沒有提到子女如何扶養吳清涵，並主張「等」字應該刪除，吳清涵有留9號土地自己花，吳清涵及兩造均未在家書簽名，此段話有出入，是因為兩造約定一星期後各自去吳代書處，各自在系爭家書上簽名。）⒊被上訴人吳炳乾於臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）106
年度家訴字第34號返還特留分等案件曾提出部分錄音光碟及譯文（嘉義地院106年度家訴字第34號卷一原證5，下稱原證5光碟，第317頁-333頁，後該案件另分履行贈與契約即本件訴訟，及確認繼承權存在案件，案號嘉義地院106年度家繼訴字第2號、及本院107年度重家上字第11號），而原審就錄音譯文有爭執之部分業已當庭勘驗（即勘驗①2:19-5:17；②7:32-9:08；③17:15-17:25；④19:00-21:40；⑤22:20-2
5:33；⑥25:48-28:47；⑦29:19-29:28；⑧29:52-29:59；⑨30:47-31:25；⑩32:43-36:40），有勘驗筆錄可憑（原審卷第263頁-278頁）；其餘部分譯文因兩造當時未予爭執而未勘驗（被上訴人吳炳乾不同意，其餘當事人無意見）。
⒋上訴人嗣於本件訴訟原審提出完整之錄音光碟（即原證20，
原審卷第219頁，下稱原證20光碟）及部分譯文（原審卷第201頁-207頁、第307頁-325頁），其中關於所提出錄音譯文所對照之原證20光碟之時間為：⑴47:57-1:26:27（即前述原證5錄音光碟已勘驗之部分）；⑵1:29:30-1:31:12；⑶1:
34:24-1:45:25；⑷2:22:42-2:25:19；⑸3:08:43-3:20:31；⑹4:11:08-4:20:05；⑺4:21:29-5:13:04。該錄音光碟4:
59:00-5:15:00部分業經原審於107年4月11日勘驗，並有勘驗筆錄（原審卷第457頁-465頁）（被上訴人吳炳乾就有出入部分有比對，此部分於吳炳乾民事準備狀上有記載；其餘兩造無意見）。
⒌前述⒋之勘驗內容，其中部分是系爭家庭會議結束後，上訴
人與被上訴人吳炳乾間之對話，經原審勘驗，內容如附表三所示（原審卷第457頁-465頁）（被上訴人吳炳乾就有出入部分有比對，此部分於吳炳乾民事準備狀上有記載；其餘兩造無意見）。
㈡爭執事項：
⒈吳清涵與上訴人於105年6月18日在系爭處所是否成立贈與契
約？吳清涵是否允諾將系爭房地贈與上訴人，每人各取得系爭房地應有部分各2分之1，並經上訴人同意？⒉上訴人請求被上訴人履行贈與契約，將系爭房地移轉所有權
予上訴人，每人應有部分各2分之1，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第406條、第1148條第1項前段分別定有明文。是必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，且雙方對於契約必要之點，即贈與標的物之意思表示必須一致，否則，即難謂贈與契約業已成立（最高法院85年度台上字第518號、91年度台上字第1520號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。本件吳清涵於000年00月0日死亡，其權利應由被上訴人吳燕鋕、吳秋桂、李吳錫釵、吳美麗、吳真滿、吳炳乾繼承，及由吳政穎代位繼承，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈），惟上訴人主張其與吳清涵就系爭房地成立贈與契約，吳清涵同意將系爭房地各贈與上訴人所有權應有部分2分之1，雖為被上訴人吳炳乾所是認，然被上訴人吳燕鋕等6人則否認其事，依前揭說明，自應由上訴人就系爭贈與契約成立之事實負舉證責任。
㈡查吳清涵於105年6月18日召開系爭會議，討論吳清涵財產如
何分配，兩造均在場，並有代書吳政男參與，吳政男後以電腦繕打系爭家書，內容如附表二所示，吳清涵及兩造均未在系爭家書上簽名，此為上訴人及被上訴人吳燕鋕等6人所不爭執（不爭執事項⒉）。被上訴人吳炳乾雖指兩造均未在家書簽名，是因兩造約定1星期後各自去代書處，各自在系爭家書上簽名等語，然不論被上訴人吳炳乾所指兩造約定1星期後各自找代書簽名一事是否為真，觀被上訴人吳炳乾之意，就前述召開系爭會議討論吳清涵財產分配，及吳政男電腦繕打系爭家書，內容如附表二所示之事實，以及吳清涵與兩造均未在系爭家書上簽名，亦未爭執，以此，前揭事實（除兩造有無約定於1星期後各自至吳代書處簽名一情外）應堪認定。
㈢依附表二系爭家書內容⒈、⒉所示，雖記載系爭房地均登記
予上訴人所有權應有部分各2分之1，則吳清涵似有贈與上訴人之意，惟系爭家書無上訴人及吳清涵簽名，衡情，兩造於家書書立當時均在場，若上訴人及吳清涵確已合意，理應於家書上簽名以為憑據；上訴人及吳清涵既未於系爭家書上簽名，則上訴人主張吳清涵同意將系爭房地贈與上訴人，並經其允受，已有可疑，自難依代書吳政男以電腦繕打家書，遽認上訴人與吳清涵就系爭贈與契約達成合意。
㈣被上訴人吳炳乾雖稱系爭家書未簽名，係因兩造約定1星期後各自去代書處在系爭家書上簽名等語，查：
⒈據證人吳政男於原審證述：105年有幫吳清涵處理過他的不
動產，渠有書面資料，家書當時沒有人簽名，是吳清涵通知渠到吳清涵的雞舍，由吳清涵口述， 渠紀錄 ，幫他們打字，打字回去結果大家都沒有簽名，結果就不了了之，時間是家書上面所載日期即105年6月18日；當時吳炳乾在，吳美麗在，吳真滿、吳燕鋕好像也在，吳秋桂沒有印象；家書是去現場時用筆記記好，回到事務所用電腦打出來，後來再回去雞舍；家書內容是吳清涵講的，有拿出相關不動產謄本，根據土地登記簿謄本寫的，家書內容確定是吳清涵講的；吳清涵全程講台語，可以跟他溝通，因剛動完手術，精神不太好，但還是可以表達自己的意思；當天好像有兩個小女生進來，小女生講什麼忘記了，好像是吳炳乾要她們做什麼，才叫她們進來；為何吳清涵要將家書上的土地登記給吳孟育、吳佩育，已經太久了，他只是說要登記給孫女兒，就照家書上面寫的，有一筆一筆，很清楚；拿家書去雞舍時好像不是通通在場，好像去吃飯；當天無人在家書上面簽名，渠去的時候，他們（包括吳清涵）好像去吃飯，好像說談不攏大家就不歡而散；第一次有看到兩個小女孩，第二次忘記了，第二次拿家書過去給吳清涵時，忘記吳清涵有無說為何不簽名，好像不歡而散；當初吳清涵問登記實務問題，渠說在世時可以辦贈與，過世後就輪不到孫女，遺產就只有兒子跟女兒才能繼承，吳清涵聽了之後好像沒有再說什麼；對於在105年6月18日之後，吳炳乾有無再去找渠談家書的事情已經忘記了，因事情沒有辦好，渠就把它放掉了，他們既然已經不歡而散了；渠資料打好過去都沒有人要簽名；關於航照圖的事情，是指雞舍，估算要辦過戶的話，如果沒有辦法申請農用證明，大概增值稅新臺幣（下同）160萬元，要是航照圖確認雞舍無擴建，鎮公所就會發給農用證明，可免掉160萬元增值稅；吳清涵說要是免稅，就現在辦，但稅金很高，就等死後再辦，渠不敢講說是否證明是遺囑或贈與的意思，就是吳清涵委託渠，渠說明給他聽，印象好像吳炳乾帶兩個女兒一起進來，但時間太久記不清楚。原審卷61頁（後改編為85頁）書狀上面所載文字是渠寫的，書狀的寫法，吳孟育、吳佩育有分配到2分之1，是根據家書的情況紀錄下來，將來要這麼做的；有申請航照圖，是因為吳清涵要了解是否要土地增值稅，鎮公所說雞舍有擴建，叫渠不要申請農用證明，不會准，後續沒有繼續辦理過戶，大概是因為農用證明土地增值稅及其他土地增值稅過高的問題，最重要的是兒子女兒沒有簽名，這件事情就算了，但是吳清涵事後還是要渠去查稅金，渠查完之後有去向他說明，這件事情就沒有再繼續下去；家書中記載生活費如果不足，有誰拿不出來，就不給他，是吳清涵特別交代要加上去這樣寫，因他生病開刀什麼都需要費用，這段話的意思好像是吳清涵要確保還在世的時候，這些人願意給他錢，他才願意辦過戶登記，生活費負擔的人沒有吳炳乾，而是吳孟育、吳佩育，是因為吳清涵要分配的份數，要交給兩個孫女等語（原審卷第108頁-122頁）。⒉依證人吳政男證述，系爭家書係渠依吳清涵之意思記錄後回
事務所繕打，再返回吳清涵系爭住處時因談不攏不歡而散，無人簽名；而證人吳政男於作證時，多次證稱大家不歡而散，及證稱兒子女兒沒有簽名，這件事情就算了等語，均可見證人吳政男認知吳清涵初雖有意將系爭房地贈與上訴人，然就贈與契約並未達成意思合致，此與系爭家書雖有上訴人及吳清涵之名，然未經其等簽名之事實相符，亦可得證。
⒊被上訴人吳炳乾主張系爭贈與契約業已成立，惟承認105年6
月18日當日未簽名即離去（原審卷第116頁）；雖伊就此稱：離開是要談父親生活費將來要怎麼處理的問題，當時說下個禮拜會來找代書，把身分證及印章交給代書等語。然依家書內容，主要分2部分，其一為生活費用之負擔，其二為不動產之分配、祭祀、及供被上訴人吳美麗居住，此從證人吳政男證述：家書中記載生活費如果不足，有誰拿不出來，就不給他，是吳清涵特別交代要加上去這樣寫，因為他生病開刀什麼都需要費用，這段話的意思好像是吳清涵要確保還在世的時候，這些人願意給他錢，他才願意辦過戶登記等語，益可證明。依被上訴人吳炳乾所述，因討論生活費負擔而離開，則當初在場之人顯然就家書內容並未全部合意。吳清涵立家書之本意既係約定生活費負擔及財產分配，以免將來紛爭，若在生活費負擔未合意之情況下，逕認關於贈與房地部分已成立贈與契約，無異認可受贈人享有契約之權利，然可免負贈與契約之義務，顯與吳清涵召開系爭會議之本意有違。可見吳清涵與上訴人就系爭房地之贈與是否已達成合意，殊為可疑。
⒋被上訴人吳炳乾又稱：當時說下個禮拜會來找代書，然後把
身分證及印章交給代書等語。然被上訴人吳炳乾所述，與證人吳政男所證當時大家不歡而散、資料打好沒有人要簽名等語不符；況系爭贈與契約若確已成立，則上訴人對此一有利事實理當力求儘早簽立書面以留憑據，而被上訴人吳炳乾為上訴人之父，於本件力主系爭贈與契約成立，伊對家書之簽立殊無反對之理，要無簽名之前即行離去；且簽立書面，揮筆立就，無需身分證及印章，乃被上訴人吳炳乾捨此不為，而以改日攜帶身分證及印章，未予簽名即行離去，亦不合理；加以被上訴人吳炳乾坦承於106年8月才看到家書（原審卷第116頁）；若系爭贈與契約已成立，被上訴人吳炳乾對於家書豈有可能時隔年餘才見到。足見被上訴人吳炳乾所述隔週找代書將身分證及印章交代書等語，為不可採。
㈤上訴人復提出105年6月18日會談時之錄音光碟為證（原審卷第219頁）；查：
⒈被上訴人吳炳乾於另案即嘉義地院106年度家訴字第34號案
件曾提出原證5光碟及譯文（嘉義地院106年度家訴字第34號卷一，第317-333頁），而原審就錄音譯文有爭執之部分業已當庭勘驗（即勘驗①2:19-5:17；②7:32-9:08；③17:15-
17:25；④19:00-21:40；⑤22:20-25:33；⑥25:48-28:47；⑦29:19-29:28；⑧29:52-29:59；⑨30:47-31:25；⑩32:43-36:40），有勘驗筆錄可憑（原審卷第263頁-278頁）；其餘譯文因兩造未予爭執而未勘驗。上開事實為上訴人及被上訴人吳燕鋕等6人所不爭執。被上訴人吳炳乾就上開事實雖表示不同意，然原審就前開10段錄音內容為勘驗，已明載於原審卷第263頁至第278頁；再從原審法官於勘驗前已表明就原證5光碟有爭執的譯文部分勘驗（原審卷第263頁）；被上訴人吳炳乾就此明顯事實空言辯駁，自不可採。
⒉上訴人嗣於本件原審提出完整之錄音光碟即原證20光碟（原
審卷第219頁）及部分譯文（原審卷第201頁-207頁、第307頁-325頁）；關於錄音譯文所對照之光碟為：⑴47:57-1:26:27（即原證5錄音光碟）；⑵1:29:30-1:31:12；⑶1:34:24-1:45:25；⑷2:22:42-2:25:19；⑸3:08:43-3:20:31；⑹4:
11:08-4:20:05；⑺4:21:29-5:13:04。其中原證20光碟⑴部分為原證5光碟，此為上訴人所坦承（原審卷第307頁陳報狀所附表格編號1），另原證20光碟內4:59:00-5:15:00部分經原審於107年4月11日勘驗，有勘驗筆錄可憑（原審卷第457頁-465頁）。
⒊要之，從上開說明，可見上訴人就所提原證20光碟，主張可為系爭贈與契約證明部分計有3部分：
①原證5光碟，即原證20光碟47:57-1:26:27部分，經原審於107年1月5日勘驗。
②原證20光碟內4:59:00-5:15:00部分，經原審於107年4月11日勘驗。
③原證20光碟其餘部分（即上揭⒉之編號⑵至⑺部分）。
㈥就上訴人所提原證20光碟及錄音譯文（原審卷第307頁-325頁）是否足認系爭贈與契約業已成立，析述如下：
⒈47:57-1:26:27（即原證5光碟部分）：
①觀之原審勘驗光碟之筆錄、及上訴人所提之錄音譯文，就原
證5光碟內容所勘驗之結果，顯示吳清涵固表示將系爭房地贈與上訴人之意，然上訴人於該段對話中僅吳佩育表示：「公媽要每天拜喔？」，其餘部分上訴人均未表示允受之意，此亦為兩造於原審當庭不爭執（原審卷第280頁），則上訴人所提原證5光碟之對話，不足為上訴人與吳清涵已成立贈與契約之證明。
②再參原審所勘驗原證5光碟內容，其中19:00-21:40處之內容為：
「吳清涵：給我那兩個孫女也是他小孩，他小孩如果再給他，跟我沒關係。
吳美麗：和我爸爸都沒關係，那是他賺的。
吳秋桂：你再回去的話，你再跟那個…。
吳炳乾：我跟你說，你如果這麼說，我會找我女兒講，沒關係。
吳秋桂：看他跟你。
吳清涵：不要在那裡爭論。
吳秋桂：不要再爭論，他生病，不要讓他們…。
吳炳乾：好，這個我們再來研究。
吳燕誌 ：你回去再跟你女兒研究，你們自家人自己去研究。
吳炳乾：是說我們如果要過的話，就可以過，現在就可以過。
吳秋桂：沒有，現在要過的話，我爸爸的意思是說，就是說要給你兩個女兒。
吳炳乾：嗯嗯，不會，我就跟你講說…。
吳秋桂：會不會，我們到時候，跟你兩個女兒…。
吳炳乾：沒有，我在辦之前，我會把銀行結清的，給你們看。
女：這樣可以。」（原審卷第267頁）。
③從前述筆錄內容，可見吳炳乾就系爭房地是否直接贈與上訴
人，實有意見，吳清涵乃稱：渠給上訴人，如果上訴人給吳炳乾，跟渠無關，並要求不要再爭論，吳秋桂亦發言不要再爭論。且吳清涵表示贈與上訴人時，上訴人未表示允受。吳炳乾亦稱回去研究，足認吳炳乾對於是否直接贈與上訴人，有所保留，非完全同意。
④同一段對話中，雖有一女子表示「這樣可以」，經本院勘驗
該句對話（即原證20光碟1:08:00-1:08:26）後，上訴人坦承並非上訴人所說，有勘驗筆錄可憑（本院卷六第273頁），自非可以此認定上訴人有允受之表示。
⑤另上訴人主張依原證20光碟之內容，吳清涵曾向吳佩育表示
：你比較大，還是他比較大，那個較大，你回去要跟她講，啊講，現在阿公要給、要給她喔。吳佩育並答覆：「好。」嗣吳佩育依吳清涵之交代向到場之吳孟育轉述：「阿公一開始是說，土地是，那個，就是，反正房子是我們兩個，公媽那房子是我們兩個，然後，土地，土地是爸爸的，然後，後來不知道為什麼，全部都變到我們兩個名下去。」足見吳清涵確實有與上訴人成立贈與契約之表示等語。惟查：
⑴上訴人所稱之該段文字係原證20光碟之1:19:19內容，經本
院當庭勘驗，吳清涵固有稱：你比較大，還是她比較大，那個比較大，你回去要跟她講，啊講，現在阿公要給、要給她喔。並有一女子隱約回覆，然並不清晰，此有勘驗筆錄可憑（本院卷六第273頁）。
⑵因上開回應內容並不清楚，故兩造就該回應內容未能確定。
⑶縱使該回應者為上訴人，且有應允之意思，然吳清涵於該句
談話並未明確表示贈與之標的，難謂係就系爭房地為贈與之表示。
⑷且依上訴人主張，吳清涵係向吳佩育表示：「阿公要給她喔
」，即吳清涵係向吳佩育表示贈與系爭房地予吳孟育，縱使吳佩育當場允受，亦難認吳清涵與吳孟育就系爭房地成立贈與契約。而吳清涵向吳佩育表示贈與吳孟育之意思，既無證據證明吳孟育業已允受，自亦難認已成立贈與契約。
⑸況且縱採上訴人主張，吳佩育確曾回應「好」，然吳清涵召
開系爭會議之目的係欲分配財產、決定祭拜及生活費負擔等之義務，已見家書所載，則上訴人吳佩育簡短回應「好」，亦難認定其與吳清涵就分配財產、生活費、祭拜等贈與內容均已達成合意。
⑹是以從簡單答覆之「好」，尚無從據此認定系爭贈與契約業已合意。
⒉1:29:30-1:31:12部分：上訴人於此段對話中並未發聲，此為上訴人坦承（本院卷六第266頁）。
⒊1:34:24-1:45:25部分：依上訴人所提譯文內容，僅上訴人
吳佩育在代書書寫時告知名字書寫方式（原審卷第313頁），並無允受之表示。
⒋2:22:42-2:25:19部分：
①該段對話中，吳清涵並未表示贈與之意，上訴人亦無表示允受之意。
②雖上訴人主張：依原審卷第310頁之譯文內容，吳佩育稱：
「阿公，一開始是說，土地是，那個，就是，反正房子是我們兩個，公媽那房子是我們兩個，然後，土地，土地是爸爸的，然後，後來不知道為什麼，全部都變成我們兩個名下去。」，此為承諾之意思等語。然依上訴人於原審所提譯文，吳佩育乃係陳述：「阿公，一開始是說，土地是，那個，就是，反正房子是我們兩個，公媽那個房子是我們兩個，然後，土地，土地是爸爸的，然後，後來不知道為什麼，全部都變到我們兩個名下去」（原審卷第314頁-315頁）。該句係在陳述事實，並無同意或反對之意，非可認定已為允受之表示。
③依該段譯文，其餘上訴人之陳述，均係閒聊，亦無允受之意。則該段對話，非可為兩造已成立贈與契約之證明。
⒌3:08:43-3:20:31部分：
①上訴人雖有出聲，依上訴人所提譯文，上訴人說話之內容為：
「吳佩育：啊姊，啊姊。」「吳佩育：你也拍一張。
吳孟育：等一下...可是他們還要改啊...。
吳孟育：她們還要改。
吳佩育：這張沒有啦，這張沒有改，我是說拍這張。
吳孟育：嗯...。
吳孟育：嗯。
吳佩育：我去拍。
吳佩育：有、有、有、姊姊這個好，姊姊這個好...。
吳佩育：可以啊，非常清楚、完美。」（原審卷第316頁-318頁）。
②從詳列之上訴人對話，與贈與無關，非可認定有為允受之表示。
⒍4:11:08-4:20:05部分：
①此段對話，上訴人出聲有3處，其中吳佩育稱：「你先坐啦。」（原審卷第319頁）明顯與贈與無關。
②另上訴人吳佩育稱：「嗯」，係就吳政男所述：「跟你無關
係，跟你們有關係，就是說，我要加第五點，就是說，○○路000巷0弄0號，這間房屋，登記給你們姊妹各二分之一，但是應該要放這個，吳家祖先的牌位啦，按時祭祀，年節時都要拜公媽，吔不拜，不行啦，啊而且你阿公有講，無條件給吳美麗居住15年，但是，你們，吔算叫姑姑嘛哦。」上訴人吳佩育始回應：嗯（原審卷第319頁、320頁）。足見上訴人吳佩育係就吳政男詢問其是否稱呼吳美麗姑姑之疑問而為回應，非就關於財產分配、祭拜事宜回應。
③另一上訴人出聲部分為吳佩育說：「就這樣子啊，就簽一簽
。」（原審卷第310頁、319頁）；上訴人主張：吳炳乾與吳孟育、吳佩育就誰負責拜祖先尚有些許爭執，且吳政男代書急著回去開會，便協議待吳政男代書將當日家庭會議之結論繕打完畢後，再擇日簽名蓋章於上，不影響吳清涵已與吳孟育、吳佩育就系爭房地成立贈與契約等語（原審卷第310頁）。惟：
⑴證人吳政男於原審證述：家書是去現場時用筆記記好，回到
事務所用電腦打出來，後來再回去雞舍，第二次拿家書過去給吳清涵時，忘記吳清涵有無說為何不簽名，好像他們不歡而散等語（原審卷第110頁、第114頁），足見證人吳政男於返還事務所將家書以電腦繕打後曾再度返回，惟其他人已離去，此與上訴人所述：是吳政男急著回去開會，協議待吳政男代書將當日家庭會議之結論繕打完畢後，再擇日簽名蓋章於上等語不符。而吳政男對於再度返回現場時，其他人離去之原因未能肯定，然渠對曾於電腦繕打後再度返回一事則證述明確，可信證人吳政男無急於回去開會致兩造約定擇日簽名之事。
⑵且吳清涵分配財產，並有確定生活費負擔、祭祀義務之意，
此從證人吳政男證述：家書中記載生活費如果不足，有誰拿不出來，就不給他，是吳清涵特別交代要加上去這樣寫等語（原審卷第122頁），益見依吳清涵之意思，關於財產分配及生活費之負擔息息相關，茲上訴人既坦承上訴人與被上訴人吳炳乾就誰負責拜祖先尚有些許爭執，豈能將有爭執之部分，屬贈與契約重要事項之祭拜義務置而不論，僅論就贈與系爭房地之部分成立贈與契約之理。
⑶復從系爭會議結束後，上訴人與被上訴人吳炳乾曾有對話，
其內容如附表三所示，此為兩造不爭執（不爭執事項⒌），其中：
被上訴人吳炳乾稱：「這很多權利義務，…不要在那邊耗時
間了啦，妳再耗也是這樣」、「那我們就是這樣跟他們談，那如果談不攏就沒辦法」、「不然那個我再跟他們確認啦，我再問再打電話問你們三姑姑啦，再跟他協調啦。」。
上訴人吳佩育稱：「你就這樣跟他們說啊、然後你不要又再
出爾反爾」、「我跟他們談啦，我就跟他講說，ㄟ你如果說，我跟他們講說你們就是照爺爺那樣講的，就是他現在錢花不夠，就是他那塊土地要留著自己花的，就去處分那一塊，不夠，我們大家一起分擔，這個可以這樣子寫，齁，齁，看他怎麼講。」。
上訴人吳孟育稱：「人家都走掉了，你還要打電話，已經沒
有人想要跟我們講了，你不知道嗎？你沒看大家都走掉了，沒有人想要跟我們講。」。
⑷從上訴人及被上訴人吳炳乾於系爭會議結束後之對話內容，
可信兩造及吳清涵就關於財產分配、祭祀等事項未完全合意。上訴人吳佩育縱使於系爭會議現場說：就簽一簽等語，非可認定系爭贈與契約已成立。
⒎4:21:29-5:13:04部分：依上訴人所提錄音譯文內容，吳清
涵僅於對話初始陳述：「啊拿」、「你要回去啊」、「不是，吃還沒飽吔」、「孟育」（原審卷第321頁、322頁），此後並未再說話，而前述言詞，並無任何提及贈與之事，難以此段對話為系爭贈與契約成立之憑據。
⒏就4:59:00-5:15:00部分：
①此段錄音經原審勘驗，有勘驗筆錄可憑（原審卷第457頁-46
5頁）；該段錄音分2部分，其中後段係系爭會議結束後上訴人與被上訴人吳炳乾之對話，內容如附表三所示。
②就前段部分，係就吳清涵之開銷應由農地出售所得支付，或由子女分擔加以討論，該對話內容略稱：
「吳炳乾：那二姊的意思是說，拿一些出來給他花，可以。
吳秋桂：我沒有講拿一些出來給他花好不好。
吳炳乾：他的意思是這樣，二姊的意思是這樣。
吳秋桂：你有夠，你有夠那個。
吳炳乾：對啊，他就說，我們要先出一些。
吳秋桂：我跟。
吳炳乾：問題是你那一塊地，爸比的意思是說，他要先花
那一塊地，那到底是要怎麼做？吳秋桂：就跟你說，你就沒有。
吳炳乾：三姊，我相信你知道我說的意思，對嘛。
吳秋桂：那塊地沒有那麼容易賣出去。
吳炳乾：我知道，現在農地也不好。
吳燕誌：那個地給人家賣，爸不就要等那塊地賣出去才可以看醫生。
…吳炳乾：你那個順序要出來嘛，對不對。
吳美麗：順序喔，給你講。
吳錫釵：嘿啦，這樣好了。
吳秋桂：什麼好。
吳錫釵：就那塊是爸要花的，爸要花，花不完，就是我們大家一起。
吳炳乾：對啊。
吳錫釵：不夠，萬一那塊花完，都沒錢，大家。
吳炳乾：大家分嘛，這樣嘛，對嘛。
吳錫釵：是這樣對，對啦，是這樣。
吳炳乾：是這樣，對嘛。嘿啦，是這樣嘛。
…吳炳乾：不是你如果說，你如果說，爸爸現在花剩下的，
沒關係，你如果說要提像二姊所講的，大家要先拿一些出來，但是不是說，你爸爸要花的那塊地，那這樣就有一點矛盾在那邊，我講三姊就知道意思。
吳錫釵：嘿啦。
吳炳乾：嘿啦，對不對，你這個就有一點，那到底是要我
們每一個人盡孝，拿給他花，還是要，以他自己留的。」等內容（原審卷第457頁-458頁）。
該對話內容係就吳清涵之生活費負擔為討論，非就贈與契約磋商。
③再從之後之內容：
「吳錫釵：炳乾，炳乾，人家代書來了。
吳炳乾：沒關係，我說下星期我就那個。
吳秋桂：人家說要蓋指模，指模蓋一蓋。
吳炳乾：沒有，我們剛才說好，說好就照說好的走。
吳炳乾：叫他下來，那麼簡單，你以為你們那些姑姑那麼容易。
吳佩育：可是你現在不叫代書寫一寫，他們蓋一蓋，就不能改了喔。
吳炳乾：什麼。
吳佩育：你現在不叫代書寫一寫，他們蓋了，就不能改了喔。
吳炳乾：沒有，你們還沒蓋，我們還沒蓋，那他不是答應我們下個禮拜再蓋。
吳佩育：他們現在要蓋啊。
吳炳乾：對啊，那他們不是答應我們下個禮拜要蓋。
吳佩育：可是，你要去跟他們講說，不是說下個禮拜才要蓋嘛。
吳炳乾：沒有，他們說他們要先蓋，他剛才有講。
吳佩育：可是你剛剛說的那個就不能再改了啊。
吳炳乾：什麼，因為你。
吳佩育：他們蓋下去之後咧。
吳炳乾：因為你們那點還沒有討論好。
吳佩育：蓋下去之後咧。
吳炳乾：他們蓋下去是蓋下去，一定要你們蓋才有用。
吳佩育：我們下禮拜還要再跑一趟喔。
吳炳乾：對對，那個沒有。」等語（原審卷第459頁）；足見其後代書到場，上訴人吳佩育亦建議先蓋章，然被上訴人吳炳乾卻不同意，並稱還沒有討論好，益見兩造及吳清涵就系爭贈與契約仍未合意。
④又該段對話之後半部係系爭會議結束後上訴人與被上訴人吳
炳乾間之錄音，內容如附表三所示（不爭執事項⒌）；由附表三內容，亦可見上訴人及被上訴人吳炳乾於系爭會議結束
後，猶討論與上訴人姑姑協商之方案，並數度提及：「你跟姑姑喬好」、「不要出爾反爾」、「如果你二姑姑要另外一種，那要怎麼辦」、「如果談不攏就沒辦法」、「我就這樣跟他們寫，看他們怎麼講」等語，均可見兩造就吳清涵生活開銷之負擔並未合意。
⒐上訴人復主張其等與吳炳乾於家庭會議後不久簽立之協議書（見嘉義地院106年度家訴字第34號卷二第239頁），載明：
「立協議書人吳炳乾、吳孟育、吳佩育等因吳清涵所有坐落嘉義縣○○鎮○○段000-0，000-0地號土地持分全部及嘉義縣○○鎮○○○段○○○○段0000000地號土地持分全部與其地上建物欲過戶給吳孟育、吳佩育2人，今三方特協議下列條件，以為日後共同遵守之。」，可證吳清涵確有發出贈與系爭不動產予上訴人等之意思表示，上訴人等亦對此有認識並為允受等語。然該協議書為上訴人與被上訴人吳炳乾所立，觀之上訴人為吳炳乾之女，份屬至親，關係密切，而吳炳乾於本件審理中，始終與上訴人主張相同，可見被上訴人吳炳乾與上訴人立場相同，在其等利害關係一致之情況下，吳炳乾為利於上訴人之訴訟，而與上訴人簽立協議書，乃人之常情，非可據此而推斷系爭贈與契約之成立。該協議書既非吳清涵所簽立，亦非可以認定吳清涵與上訴人間已成立系爭贈與契約。
㈦以此，上訴人主張系爭贈與契約成立，雖有家書、原證5光
碟、原證20光碟為證。然家書未經兩造及吳清涵簽名，難為系爭贈與契約成立之憑據。而上訴人所提錄音光碟，係吳清涵為分配財產、決定祭祀、生活費負擔義務而召開會議討論過程所錄，然其內並無吳清涵為贈與之表示後，經上訴人明顯允受之回應。再觀被上訴人吳炳乾、吳秋桂、吳燕鋕、吳美麗、李吳錫釵仍持續討論生活費負擔之順序，及系爭會議結束後，上訴人及被上訴人吳炳乾復繼續討論，並提到還沒討論好，及商討其等3人與其餘被上訴人協議之方案，可見上訴人及吳清涵就系爭房地所訂立之贈與契約尚未成立。
六、綜上所述，上訴人主張系爭贈與契約業已成立，並以被上訴人為吳清涵之繼承人，依民法第406條及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地辦理所有權移轉登記予上訴人，每人所有權各2分之1，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本院既認系爭贈與契約不成立，則吳清涵生前於105年7月15日至訴外人即民間公證人 江佩瑜 事務所做成公證遺囑效力如何，與本件認定結果無涉，加以被上訴人吳燕鋕等6人嗣後於本件亦不再主張吳清涵以公證遺囑撤銷系爭贈與契約，則關於公證遺囑之效力，於本件無調查審認必要。又本件就系爭贈與契約之成立應由上訴人負舉證之責，是若上訴人未能負舉證之責，則被上訴人之主張縱不足採，亦不能為上訴人有利之認定。因之，被上訴人吳炳乾主張吳清涵之名字有誤，應更正為吳清㴠、請求就吳清涵所立公證遺囑效力予以認定、及應就吳清涵之印鑑條、耕作權放棄書、印鑑登記證明申請書等筆跡為鑑定等，既不為上訴人所聲請調查，亦與本件事實之認定無涉，就此部分無調查必要。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、又查，被上訴人吳炳乾於言詞辯論終結後，具狀聲請再開言詞辯論。按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論。民事訴訟法第210條定有明文。又按命再開已閉之言詞辯論，屬於法院之職權，當事人並無聲請再開之權，故當事人聲請再開時，不必就其聲請予以裁判，即使予以裁判，亦屬訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法之規定，不得抗告（最高法院28年渝抗第173號判例意旨參照）。本件被上訴人吳炳乾係以伊未收受被上訴人吳燕鋕等6人之言詞辯論狀繕本，直到108年3月13日始收受，據以聲請再開言詞辯論。惟民事訴訟法第119條第1項規定：書狀及其附屬文件，除提出於法院者外，應按應受送達之他造人數，提出繕本或影本。另第265條、第431條，亦均規定，準備書狀應以繕本或影本通知他造；本件被上訴人吳燕鋕先後於108年2月1日、108年3月13日具狀，並經上訴人當庭簽收（本院卷六第292頁、本院卷七第29頁），於法無不合。而吳炳乾，與被上訴人吳燕鋕等6人，同為被上訴人，就本件訴訟，尚非訴訟之他造，依前揭規定，尚無將被上訴人吳燕鋕等6人之書狀送達被上訴人吳炳乾之必要。被上訴人吳炳乾之主張，難認有據。而本件事證已臻明確，已見前述，被上訴人吳炳乾具狀聲請再開言詞辯論，尚無必要，亦併此說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國108年4月3日
家事法庭審判長法官高榮宏
法官陳春長法官林富郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國108年4月3日
書記官劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：上訴人請求被上訴人移轉之不動產┌──┬────────────────┬────┐│編號│內容│權利範圍│├──┼────────────────┼────┤│1│嘉義縣○○鎮○○○段○○○小段│全部│││000地號土地││├──┼────────────────┼────┤│2│嘉義縣○○鎮○○○段○○○小段│全部│││000地號土地││├──┼────────────────┼────┤│3│嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號土地│全部│├──┼────────────────┼────┤│4│嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號土地│全部│├──┼────────────────┼────┤│5│嘉義縣○○鎮○○段○○○○號建物（│全部│││門牌號碼：嘉義縣○○鎮○○路000││││巷0弄0號，坐落於編號3地號土地││││上）││├──┼────────────────┴────┤│備註│現所有人：吳秋桂、吳真滿，應有部分權利各│││1/2│││登記原因：遺囑繼承│││登記日期：105年10月18日│││原因發生日期：000年00月0日│└──┴─────────────────────┘附表二：代書吳政男電腦繕打的家書內容┌────────────────────────┐│家書││本人一生辛苦奮鬥差可告慰祖先的就是置有些許房產如││下列記，近因年歲已大加上身體健康一日不如一日，故││將名下資產予以分配，希望大家顧及手足之情，勿生紛││爭，如果現在能辦的話就即登記，設若法令規定需大筆││稅金的話，就等我有一天不在人世間時，也一樣照分配││去辦繼承登記，我有生之年如果生活費用不足時應按吳││政穎1份、吳燕鋕1份、吳秋桂1份、李吳錫釵1份、吳美││麗1份、吳真滿1份、吳孟育與吳佩育合計1份，以上共││七份來負擔，有誰不拿出來的話，那麼就不給他，殷切││的盼望，切記！切記！││1○○○鎮○○里○○路○○○巷○弄○號房屋以及其土地西││林段000之0、000之0兩筆土地，均登記給吳孟育、吳││佩育各1/2。││2○○○鎮○○○段下埤頭小段000及000地號兩筆也同上││登記給吳孟育、吳佩育各1/2。││3○○○鎮○○○段下埤頭小段000、000、0、000之0及│○○○鎮○○段○○○○號共5筆土地，登記給吳政穎1/6││、吳燕鋕1/6、吳秋桂1/6、吳真滿2/6、吳 李錫釵 1/6││。││4.以上第3點暫時登記給吳真滿、吳秋桂各1/2。││5.○○路000巷0弄0號房屋，登記給吳孟育、吳佩育各││1/2，但應安奉吳家祖先牌位，同時應按時祭祀；另││外要無條件給吳美麗居住15年。││以上給大家簽名後各執一份留存。││簽名或指模：││││││立書人：吳清涵││105年6月18日│││└────────────────────────┘附表三：系爭會議結束後上訴人與被上訴人吳炳乾間之錄音譯文┌──────────────────────────┐│吳佩育：那今天先回新竹好不好。││吳炳乾：好阿好阿，好阿，我是覺得我們還是去飯店討論一││下，你要了解，你不懂，所以你們要了解，這很多││權利義務，不是那麼簡單的，走，我們先走，不要││在那邊耗時間了啦，你再耗也是這樣，我剛才講，││你看你三姑姑就知道了，對不對，這個要講清楚阿││，像你講的要講清楚。││（ 中略 ……）││吳孟育：為什麼財產要弄成這樣。││吳炳乾：那你們要怎麼寫？││吳佩育：你們跟姑姑，你跟姑姑喬好。││吳炳乾：我們跟他喬好。││吳佩育：對阿，你跟姑姑喬好。││吳炳乾：好，那好不好。││吳佩育：再叫我們兩個 蓋阿 。││吳炳乾：好阿。那，你們就是喬好，你們就可以了啦。││（中略……）││吳佩育：你要去討論喔，不要叫我。││吳炳乾：但是你們也要發表阿，你也可以發表阿，因為你公││媽，現在如果公媽以後不要。││吳佩育：沒有阿，公媽那沒事了阿。││吳炳乾：公媽那個，如果以後我不要，如果你沒有要再過回││來給我，這個問題就是變我那個，就是你們，你們││也要去接受。││吳佩育：姊，公媽你有問題嗎？││吳炳乾：對不對。││吳佩育：好，那就這樣子。││吳炳乾：好不好。那我們底線是要怎麼樣，是叫爺爺那一部││分的先花完，他土地賣了，先去賣一賣。││吳佩育：你剛剛的意思是這樣。││吳炳乾：對，我就是說。││吳佩育：所以，你就這樣跟他們說阿。││吳炳乾：喔。││吳佩育：然後你不要又再出爾反爾。││吳炳乾：好，就這樣，那如果你二姑姑要另外一種，那要怎││麼辦。││吳佩育：那就大家討論阿。││（中略……）││吳炳乾：好，那我們就是這樣跟他們談，那如果談不攏就沒││辦法。││吳佩育：就跟他講說就這樣寫阿。││吳炳乾：好，就這樣寫，喔，ㄟ他們咧？││吳佩育：問店員阿，會不會開一間給他們蓋了。││吳炳乾：小姐，剛才那一桌的那一些人咧？剛才那一桌吳小││姐那些人咧？││女：他們都已經走了。││（中略……）││吳孟育：你講的我知道阿，反正又不是我的，我根本都看不││到一毛錢阿，有什麼用，都不是我的錢阿，都說以││後，以後是我的，可是我都看不到一毛錢阿，全部││都是名字，以後都是我的名字，可是現在都看不到││什麼啊。││吳炳乾：啊你阿公就要這樣子弄啊。││吳佩育：關了阿。││吳炳乾：關了喔，關了要不然你就打電話，打電話。││吳孟育：人家都走掉了，你還要打電話，已經沒有人想要││跟我們講了，你不知道嗎？你沒看大家都走掉了，││沒有人想要跟我們講。││吳炳乾：阿不然那個我再跟他們確認啦，我再問再打電話││問你們三姑姑啦，再跟他協調啦，就這樣，要不然││人家，他們可能去那個事務所他那邊。││（中略……）││吳佩育：我跟他們談啦，我就跟他講說，ㄟ你如果說，我跟││他們講說你們就是照爺爺那樣講的，就是他現在錢││花不夠，就是他那塊土地要留著自己花的，就去處││分那一塊，不夠，我們大家一起分擔，這個可以這││樣子寫，齁，齁，看他怎麼講。││吳佩育：你就說我們就是在阿公把那一筆土地，如果阿公真││的把那一筆土地花完之後，我們才會去負擔。││吳炳乾：嗯，對，好不好。││吳佩育：我們的原則就是這樣。││吳炳乾：好，我就這樣跟他們寫，看他們怎麼講，再。阿姐││你知道齁，我們就這樣嘛，阿你阿公本來就交代這││樣。│└──────────────────────────┘