裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴緝字第18號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度訴緝字第18號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現另案在臺灣臺中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第544、1342號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨：㈠起訴事實：
被告丁○○基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）牟取利益之概括犯意，先於民國93年9月29日，在不詳地點，以新臺幣（下同）7500元之代價，將四分之一兩重之安非他命出售予乙○○；再於93年12月13日，在甲○○之住處，以6500元之代價，將四分之一兩重之安非他命出售予甲○○。
㈡起訴法條及罪名：
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、檢察官之舉證：㈠被告於偵查中之供述。
㈡另案被告乙○○於警詢及偵查中之陳述。
㈢監聽錄音帶數捲。
㈣乙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份。
㈤甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份。
三、被告之陳述：被告坦承於93年間曾分別交付各四分之一兩重之安非他命予乙○○、甲○○之事實，惟堅決否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：是伊和乙○○合資購買安非他命，因乙○○去工作不方便帶在身上，故放在伊住處，事後乙○○拿回屬於他的安非他命，甲○○也是拿乙○○買的那份安非他命等語。
四、本院之判斷：㈠法律依據：
⒈刑事訴訟法第154條第2項：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
⒉最高法院30年上字第816號判例：認定不利於被告之事
實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
⒊最高法院76年台上字第4986號判例：認定犯罪事實所憑
之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
⒋最高法院92年台上字第128號判例：檢察官對於起訴之
犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡證據能力之認定：
⒈乙○○於警詢時之供述（93年度偵字第4510號卷【下稱
93偵卷】第17至21頁，94年度偵字第1342號卷【下稱94偵卷】第31、32頁），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無法律規定之例外情形，既經辯護人於準備程序中爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項，自不得作為證據。
⒉乙○○於偵查中之供述（93偵卷第87、88、106、107
頁），有關本件被告犯罪事實部分，乙○○乃被告以外之人，本質上屬於證人，應依人證之法定偵查程序具結，此一陳述方得作為證據（最高法院93年台上字第6578號判例意旨參照），惟偵查中檢察官並未依刑事訴訟法第186條規定命乙○○具結，是依刑事訴訟法第158條之3，乙○○所為供述不得作為認定被告犯罪事實之證據。
⒊警方製作之乙○○所使用0000000000號行動電話通訊監
察譯文（93偵卷第42至44頁，94偵卷第40至42頁），業經辯護人、公訴人一致同意排除其證據能力（見95年度訴緝字第18號卷【下稱本院卷二】第30頁），自亦不得作為證據。乙○○與被告電話通聯之內容，應以本院法官助理所製作之譯文（94年度訴字第243號卷【下稱本院卷一】第42至62頁）為準，併此指明。
㈢無罪之理由：
⒈公訴人認定被告販賣安非他命予乙○○，係以被告與乙
○○之間相關電話通聯內容，顯示乙○○曾向被告詢問毒品價格、要求提供毒品，有討價還價過程，並談及馬上過去拿、錢還不要給他云云，可見已著手交易行為等情，為主要論據。惟查，檢視被告與乙○○之間，諸如93年9月16日之「（乙○○稱）怎樣？（被告稱）不要拿了嗎？（乙○○稱）等一下，我在等錢。（被告稱）他也還沒有打來。…（乙○○稱）我現在剛好沒有東西了，想說剩2千元。（被告稱）我打電話看我朋友那邊有沒有東西。（乙○○稱）可以拿到多少？（被告稱）我問他看看。」（本院卷一第44、45頁）、93年9月18日之「（乙○○稱）某人沒有打電話給你？你問他，他朋友要拿細的有沒有，我跟他說9千。…（被告稱）他人現在在台北，他打給人說先在苗栗調貨。」（本院卷一第49頁）、93年9月20日之「（乙○○稱）打電話給你朋友看有沒有？（被告稱）現在？（乙○○稱）我自己要的，看他身上有沒有，而且看要等多久，等到幾點，看確實有沒有，如果沒有就算了。」（本院卷一第51頁）、93年9月21日之「（被告稱）他打電話給我，說他東西託在他那裡，叫我快過去拿，我現在過去看。（乙○○稱）好啦，那我叫他拿錢。（被告稱）我先去看看如何。」（本院卷一第54頁）及93年9月29日之「（乙○○稱）你打給他看他要不要拿給你…（被告稱）先拿錢再說，你有錢我就會叫他拿東西。…（乙○○稱）較好又不說，我已經跟人家說4千元，一樣拿6千5給他，7千元下次再給他…（被告稱）他就這樣說了。…（乙○○稱）你要過去拿喔？（被告稱）他又說錢還不要給他。」（本院卷一第58、59頁）等與毒品（以「東西」代稱）有關之對話內容，不難發現：被告並未將自身原所持有之毒品販賣予乙○○，實係乙○○主動要求被告代為自第三人處購買毒品之事實。此由證人乙○○於本院審理時所證：伊沒有毒品時，常常打電話請被告幫伊向朋友問價錢、調貨，價錢被告無法自己決定，伊有拜託被告向他的朋友殺價，安非他命不是被告的，被告自己本身沒貨，都是向別人拿的等語（本院卷二第93、95、99、100頁）等語，亦可獲得印證。準此，縱令被告確曾交付毒品予乙○○，販賣毒品予乙○○者，應係被告以外之第三人，被告所為可能僅屬協助乙○○向第三人購得毒品之行為，而與販賣毒品或幫助販賣毒品之犯罪無涉。
⒉公訴人雖又指出：調貨目的就是希望取得毒品，不可能
會找需要打電話聯絡、可能找不到毒品之人，以此質疑被告即係乙○○購買安非他命之直接上手，然證人乙○○已於審理中明確證稱：不一定向何人買安非他命，不可能都透過被告向他朋友買，有時覺得價錢貴，會到電玩店找他人購買等語（本院卷二第94頁），再參酌乙○○於電話中曾提及：「（某男問：四分之一多少錢？）我是沒有賺，我每次自己拿是8千。另外我還有一個朋友，我去拿是7千，可是他的很麻煩，每次拿東西要好幾個鐘頭，在拖拖拉拉的，所以我寧願加1千元跟別人拿。（某男問：小 順子 的沒有了？）順子有呀。」、「（對被告稱）我朋友沒有了，你的沒有了，所以我去跟我朋友拿，可是我朋友那邊沒有。」（本院卷一第53、60頁），並曾向「順子」詢問毒品價格（本院卷一第48頁）等事實，顯見乙○○取得毒品之管道甚多，絕非僅有透過被告一途，既然如此，乙○○即使不能順利自被告處調得毒品，欲立刻轉向他人購買，亦無任何困難，倘若被告僅係需花費較長之時間聯絡，但確有能力為乙○○購得價格較低之毒品，則在乙○○之需求並不具有高度急迫性之情況下，出於節省開支之考量，優先嘗試透過被告此一雖不穩定卻可能有利之管道調貨，自難謂有何不合情理之處。此外，觀被告與乙○○之通聯內容可知，乙○○請被告代為取得毒品時，被告往往要求「先拿錢」，倘若被告自己握有可交予乙○○之毒品，以其與乙○○從小認識、30餘年之深厚交情，豈有必要如此堅持？反倒是被告已經付出相當勞力、時間向他人取貨，吃力不討好，不願又為乙○○或乙○○之友人墊付款項之心態，較能合理解釋被告之反應。是故，公訴人前開所陳，亦不足據以認定被告有販賣安非他命予乙○○之犯行。
⒊就公訴意旨所稱被告於93年12月13日販賣安非他命予甲
○○部分，公訴人雖引用被告與甲○○之行動電話通聯譯文，並質疑甲○○所陳與乙○○證述情節不符，據以推論被告犯行。惟查：遍觀甲○○與被告之間通聯之內容，93年12月7日、9日、12日共計5通電話均與毒品不具明顯之關連性（93偵卷第49頁背面至第51頁），是尚無證據顯示甲○○與被告間存有經常性之毒品往來關係。而93年12月13日當日，甲○○固然先在電話中詢問被告有無4分之1，要求被告把4分之1拿給伊，傍晚過來拿錢，惟電話中被告亦提及：「別人的嗎？（甲○○答：是。）7000。（甲○○答：別人的7000你的就6500。你拿過來給我。）」、「 阿雄 說要過去跟他拿錢。
剛剛他有打電話給 阿雙 。阿雄要過去跟你拿錢。（甲○○答：聽不懂。）我跟阿雙講。（甲○○答：反正不關我事就對了喔。）他現在去拿。」等語（93偵卷第51頁背面），由2人前後對話研判，似是乙○○指示甲○○與被告電話聯絡，請被告代為向他人購買毒品，被告便代替乙○○與綽號「阿雄」之人談妥該筆交易，而證人甲○○於本院審理時亦明確證稱：電話是乙○○叫伊打的（本院卷二第104頁），足以佐證前述情事，在此情況下，縱使前述交易果真完成，買賣雙方當事人是否為甲○○與被告，猶頗有可疑之處，換言之，相當可能被告僅係再次為乙○○（或甲○○）自第三人處購買安非他命，並非自己提供、出售安非他命，如此自難認定被告有於前揭時、地販賣安非他命予甲○○之犯行。
⒋綜上各節所述，公訴人所舉之各項積極證據及所為論述
，尚不足以說服本院形成確信被告有販賣安非他命予乙○○或甲○○之心證，本件仍可合理懷疑為：被告係基於與乙○○之情誼，受乙○○或甲○○委託，代為向第三人詢問安非他命價格或購買安非他命，而非基於牟利之犯意，販賣安非他命予乙○○或甲○○。至於被告所為有關乙○○、甲○○係取回乙○○與伊合資購得安非他命之抗辯，雖未獲證人乙○○、甲○○證陳屬實，不盡可採，然究不能以此資為公訴人所舉積極證據應予採信之理由。從而，被告之犯行不能證明，揆諸前揭法律規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
本案經檢察官石東超到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官蔡志宏法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官劉秋雯中華民國96年1月30日