裁判字號：最高法院99年台上字第6292號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六二九二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第六四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二一四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○意圖營利，於民國九十五年二月二十日凌晨以行動電話與 趙健宏 多次聯繫洽談購買第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，雙方談妥ＭＤＭＡ三顆，價錢新台幣（下同）一千零五十元；愷他命三包，每包九百元，計二千七百元。上訴人因故無法親自交付，乃表示將委託友人綽號「美女」之 項雯婷 於翌日轉交，並由趙健宏自行與項雯婷聯絡，價金日後再行交付，上訴人亦以行動電話與項雯婷多次聯絡表示欲向項雯婷借款五千元並轉交物品予趙健宏，項雯婷應允後，於同年月二十一日凌晨一時許抵達桃園縣○○鄉○○路○○○號前與項雯婷見面，收下項雯婷所交付之五千元，並將內放有上開毒品之黃色牛皮紙袋交予不知情之項雯婷，囑付其交付給趙健宏，趙健宏亦旋以行動電話多次聯絡項雯婷後，於二十一日凌晨一時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前與項雯婷碰面，自項雯婷手中收下裝有毒品之牛皮紙袋，嗣因台北縣政府警察局中和分局警備隊員警執行網路巡邏勤務，進入尋夢園網站討論甲基安非他命、搖頭丸話題之獅子王聊天室，佯裝女性網友與暱稱「麵包超人」之趙健宏聊天，應允趙健宏邀請至舞廳「搖頭」，於九十五年二月二十一日凌晨二時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號ＯＫ便利商店前，逮捕前來赴約之趙健宏，自趙健宏身上扣得上開ＭＤＭＡ三顆及愷他命三包，經趙健宏以電話聯絡項雯婷後，於當日凌晨三時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前逮捕項雯婷，復據趙健宏、項雯婷之供述，循線查出上訴人之犯行罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，改論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原審審判長於審判期日表示律師並非刑事訴訟法所規定之當事人，無發言權，禁止上訴人之辯護人就證人之證言表示意見，且於當庭勘驗上訴人之穿著後，亦未提示勘驗結果予上訴人表示意見，剝奪上訴人陳述意見及辯護人辯明證據證明力之機會，限制上訴人之辯護倚賴權，違反直接審理原則，判決自屬違法。㈡、本案係警方直接查獲趙健宏向項雯婷購入毒品，上訴人並不在現場，警方亦未查獲上訴人持有任何與販賣毒品有關之證物，雙向通聯紀錄中亦顯示上訴人未曾與趙健宏聯繫，原審僅憑項雯婷、趙健宏警詢之陳述及通聯紀錄，即認定上訴人販賣毒品，顯違刑事訴訟法所定證據裁判主義、無罪推定原則。㈢、項雯婷、趙健宏於警詢時係以被告身分接受詢問，警員未全程連續錄音錄影，乃原審判決先則以：其等係以證人身分受詢，無須全程連續錄音、錄影，後又謂：筆錄與錄音不符部分無證據能力，有判決理由矛盾之違法。項雯婷、趙健宏與上訴人是否有仇冤、是否可能誣陷上訴人等，係判斷證據證明力之問題，並非警詢中之陳述是否較審判中之陳述具可信之特別情況之事由，何況項雯婷、趙健宏既因涉嫌販賣毒品被警察逮捕，則項雯婷顯有推卸責任而誣攀他人之可能，趙健宏亦有配合項雯婷之供述，將毒品來源由「美女」即項雯婷改指為「 阿賢 」即上訴人之情形，證人即承辦警員 林志松 、 林瑞添 於第一審已證稱：製作筆錄之時間輸入有錯誤、疏失等瑕疵，筆錄亦有部分與錄音不符，原判決未說明警詢中之陳述如何具有較可信之情形，逕作為有罪判決之證據，顯有判決不備理由之違法。㈣、檢察官起訴書記載上訴人販賣第二級、第三級毒品予趙健宏；第一審認定上訴人利用不知情之項雯婷交付毒品予趙健宏；原審則認定：上訴人向不知情之項雯婷借用五千元，並由項雯婷交付毒品予趙健宏等情，然原審變更第一審判決認定事實，未說明第一審判決書錯漏之處，亦有判決不備理由之違法。㈤、上訴人不認識趙健宏，亦未以所持有之0000000000與趙健宏持用之0000000000號行動電話通話或傳發簡訊之紀錄。趙健宏於第一審雖證稱：伊有使用過0000000000號行動電話等語，惟並未陳稱於案發時有使用該門號行動電話與上訴人聯繫，且上開門號亦與其於警詢時所陳0000000000號不同。上訴人之原審辯護人聲請傳訊上開0000000000門號之登記使用人「 陳金忠 」，以證明其是否有將該門號交予趙健宏使用，原審未說明不予調查之理由，逕予認定趙健宏有於九十五年二月二十日以上開行動電話與上訴人聯絡云云，有判決理由不備及調查未盡之違法。㈥、項雯婷於原審證稱：於九十五年二月二十日晚間十、十一點左右，與上訴人見面，上訴人交付牛皮紙帶予伊，要伊轉交給趙健宏，伊於同年月二十一日零時將牛皮紙袋交付予趙健宏；趙健宏於偵查中證稱：伊第一次被警察查獲應該是同年月二十一日零時許各語。惟上訴人使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，上訴人於九十五年二月二十一日零時九分二十五秒前，發話地點在台北縣泰山鄉，直至同日一時二十二分發話地點始在桃園縣龜山鄉，則於二十日晚間十時至十一時，上訴人身處台北縣泰山鄉，不可能至桃園縣龜山鄉交付毒品給項雯婷，原判決對此有利上訴人之證據，既不採信，又未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。㈦、依雙向通聯紀錄所載，趙健宏於九十五年二月十九日即曾撥打電話給項雯婷，足見其二人早有聯繫，趙健宏無需透過上訴人告知，原判決認定：上訴人於九十五年二月二十日將項雯婷之行動電話門號告知趙健宏云云，顯有認定事實不憑證據之違法。
㈧、原判決認定上訴人係於九十五年二月二十一日凌晨一時三十分交付毒品予項雯婷，項雯婷復於同日凌晨一時四十五分轉交毒品予趙健宏云云。惟期間僅相隔十五分鐘，則上訴人本可親身赴約，何以須透過項雯婷轉交毒品，是原判決所為認定非但違背經驗法則，亦有判決理由矛盾之違法。㈨、原判決認定趙健宏於九十五年二月二十一日凌晨二時許，於桃園縣桃園市為警逮捕云云。然依雙向通聯紀錄顯示同日零時十三分許，趙健宏之發話地點係在台北縣中和市，與台北縣政府警察局中和分局南勢派出所之地址相近，趙健宏可能於零時十三分許，即為員警逮捕，且凌晨二時後趙健宏已無與項雯婷通話之紀錄，如何以電話約出項雯婷，而在凌晨三時逮捕項雯婷，原審對上開疑點，均未予說明，有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。本件原審係依證人趙健宏於第三次警詢及第一審之證述（見偵字第二一四七二號卷第十三頁、第一審卷第二０三頁）、證人項雯婷於第一次警詢及第一審中之證言（見同上偵查卷第九頁、第一審卷第一六一、一六二頁）、循線查獲警員 陳之光 於第一審之證述，及卷附雙向通聯紀錄所載，證人趙健宏所持用之0000000000號行動電話與上訴人所持用0000000000號行動電話於九十五年二月二十日凌晨零時三十三分、一時五分許互有通話聯絡、上訴人所持用之上開電話與證人項雯婷所持用之0000000000號行動電話於同日（二十日）上午九時許、晚間七時、九時、十一時、翌日（即二十一日）凌晨零時七分、九分、一時三十分許，亦互有通話聯絡、證人趙健宏所持有之0000000000號行動電話與證人項雯婷所持用之上開行動電話於同年月二十一日凌晨一時許、二時許亦互有多次聯絡通話（見核退字第一九七四號卷第五至十四頁、偵字第六０三九號卷第四十至五十五頁），暨證人趙健宏為警查獲時所扣得藥丸三顆、白色粉末三包經鑑定結果確呈ＭＤＭＡ及愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司所出具濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字第二一四七二號卷第四十五、四十六頁），憑以認定上訴人利用不知情之項雯婷在桃園縣○○鄉○○路○○○號前販賣ＭＤＭＡ及愷他命給證人趙健宏。又上訴人與證人趙健宏、項雯婷間既有密集通話紀錄，上訴人辯稱不認識證人趙健宏，證人項雯婷亦證稱不認識上訴人云云，均非可採等情。俱依卷證資料審認，論駁明確，其推理論斷，衡諸經驗法則皆無違背，不容指為違法。㈡、原判決係依憑證人趙健宏、項雯婷之證述、卷附之雙向通聯紀錄、扣案之藥丸、白色粉末經鑑定結果係ＭＤＭＡ及愷他命，暨證人趙健宏於第一審明確證稱：曾持用0000000000號行動電話撥打電話，資為認定上訴人有本件犯行，並無違反刑事訴訟法第一百五十四條所定證據裁判主義、無罪推定原則。
㈢、法院審判期日踐行調查證據程序，為證物或筆錄等證據之提示辨認或宣讀、告以要旨等，其訴訟關係人之對象，並未排除當事人以外之辯護人等在內，旨在使其等得以知曉各該證據之形貌、內容等，於辯論時得為完足之意見表示，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦及被告辯護之訴訟權利，俾法院得據以發現真實、形成正確之心證。本件依原審九十七年十一月六日審判程序筆錄之記載，原審審判長於調查證據時諭知：「調查證據分兩階段，第一階段，依照刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定，係告以要旨、朗讀筆錄及提示證物予訴訟關係人；第二階段，表示意見，依照刑事訴訟法第二百八十八條之一，僅『當事人』表示意見，不請辯護人表示意見。」等語，且依該筆錄之記載，其為證據之提示或告以要旨時，並無上訴人選任辯護人陳述部分，而無從辨認有無併對辯護人為該程序之踐行。然卷內相關證據，業據上訴人及其選任辯護人於原審準備程序，經受命法官提示並告以要旨後，對其證據能力、證據證明力表示意見，嗣並經其選任辯護人於原審審判期日前閱卷，有原審準備程序筆錄及律師閱卷聲請書等附卷可查，是各該證據之內容自應為其等所知悉，況原審辯護人亦已於審判期日就各該證據資料為實質上之辯論。且「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項定有明文，此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由；依原審審判筆錄之記載，上訴人及其選任辯護人對於原審審判長進行上開程序所為之處分，均未表示不服，以適時行使異議權。足認原審上開踐行之程序雖難謂妥適，但無影響於上訴人訴訟上攻擊、防禦權利之行使及其選任辯護人之行使辯護權，依首揭說明，該訴訟程序進行縱有瑕疵，並不得執為上訴第三審之理由。至原審當庭勘驗上訴人穿著之勘驗結果，既未據原判決採為認定本件犯罪事實之證據，其未經原審於審判期日提示該勘驗筆錄，自無違法可言，亦不得據以提起第三審上訴。㈣、原判決於其理由二之㈠說明：刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟未規定詢問證人時，亦應予錄音或錄影，是如司法警察官等於詢問證人時，予以錄音或錄影，仍非法所不許，若筆錄所載與錄音、錄影不符，宜參照刑事訴訟法第一百條之一第二項之法理，除該不符部分，應排除其證據能力外，不能因未全程錄音或錄影，即謂所取得之供述筆錄係違背法定程序，或逕認其無證據能力等旨，並非認定趙健宏、項雯婷於警詢時係以證人之身分接受調查，且其等二人於警詢時，警方均告以罪名係涉嫌違反毒品危害防制條例，有筆錄可憑，並無判決理由矛盾之違法。又趙健宏、項雯婷警詢之陳述均經錄音，此分據上訴人在原審之辯護人 陳明 及第一審法院會同檢察官、上訴人、辯護人勘驗無訛（見第一審卷第四十七、九十一頁），此部分之上訴意旨顯未依卷證資料執以指摘。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有可信之特別情況」，係指比較前後陳述之外在環境及情況，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述之心理狀態有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，而非出於自由意志或有其他違反法律所定證據蒐集時應遵守之程序等情而言，與證據證明力不同。本件原判決以：證人項雯婷與上訴人係朋友，彼此無任何仇恨怨隙，其與證人趙健宏旋為警逮捕、查獲，衡情其當時係處於震驚狀態，並無機會先與他人勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷上訴人等情，憑以認定其等二人於警詢中所為陳述具有較可信之特別情況，縱有將證據能力與證明力混為一談之瑕疵，惟原判決同時亦以：其等二人並無知覺上之欠缺，復已成年，表達能力無問題等情，認定除與錄音不符部分不得為證據外，其等二人於警詢中之陳述係出於自由意志，警詢中之陳述具有較可信之特別情況，復依憑證人即警員林志松、林瑞添於第一審證稱：警詢筆錄有關詢問時間係誤載等情，於證據能力之認定不生影響，項雯婷等二人所證又為認定本件犯罪事實所必要等情。此部所為論述於法即無不合，是除去上開瑕疵，仍得為同一之認定，而於判決之結果不生影響，自不得據為第三審上訴之理由。㈤、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，惟法院於不妨害基本事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。又我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，就案件經合法上訴之部分，應依其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律。本件原審本於調查證據之結果，將第一審不當之判決撤銷，在檢察官起訴之基本犯罪事實範圍內，變更第一審所為部分事實之認定，於法並無不合，不容任意指為違法。㈥、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決依雙向通聯紀錄所載，0000000000號行動電話與上訴人所持用之行動電話於九十五年二月二十日共有六次通話紀錄（見核退字第一九七四號卷第六頁）、證人趙健宏於第一審明確證稱：曾使用過0000000000號行動電話等語（見第一審卷第二０頁），於偵查中證稱：口卡上的阿賢應該就是甲○○等語（見偵字第二一四七二號卷第四十頁），憑以認定上訴人與趙健宏認識，所為說明與審認核與卷證相符，亦與吾人日常生活之經驗法則無違。原審因認此部分事證明確，未再依上訴人之聲請，傳喚上開電話門號之登記使用人「陳金忠」，亦未於理由內說明無再傳喚之必要，核與理由不備及調查未盡之違法情形有間，不得據以提起第三審上訴。㈦、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有別。原判決係依憑證人趙健宏與上訴人通話時間在九十五年二月二十日凌晨零時三十三分許至一時五分許，上訴人最後一次與項雯婷通話時間為二十一日凌晨一時三十分二十六秒，當時其持用之行動電話門號基地台位置在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○弄五、七號二Ｆ室內（見核退字第一九七四號卷第十一頁），核與當時證人項雯婷居住○○○鄉○○路地址相近，而證人趙健宏於二十一日凌晨二時許為警逮捕，此經其於檢察官偵查中證述在卷（見偵字第二一四七二號卷第三十九頁）。而其最後一次與項雯婷聯絡時間為凌晨一時四十五分許（見偵字第六０三九號卷第五十二頁背面），憑以認定上訴人係於九十五年二月十二日凌晨一時三十分二十六秒與證人項雯婷以電話聯絡後，前往證人項雯婷在桃園縣○○鄉○○路附近住處交付毒品，核與雙向通聯紀錄所載，上訴人所稱其持用之行動電話於九十五年二月二十一日凌晨零時九分十五秒時，發話基地台在台北縣○○鄉○○路○段等情並無牴觸（見核退字第一九七四號卷第十一頁）。原判決既採用趙健宏於偵查中所證，其係於二十一日凌晨二時許遭警逮捕，依上開說明，當然係捨棄其於同日偵查中所證係於同日零時許被逮捕部分之證詞。又原判決雖未就證人項雯婷於原審所證：係於二月二十日晚間十至十一點左右與上訴人見面等情部分說明何以不足採，惟除去此部分瑕疵，仍應為同一事實之認定，對判決本旨不生影響，亦非理由不備。㈧、依雙向通聯紀錄所載，證人趙健宏於九十五年二月十九日凌晨曾與證人項雯婷有三次通話紀錄，確有上開通聯紀錄在卷可憑（見偵字第六０三九號卷第四十、四十一頁），足以證明證人趙健宏於同年月二十日凌晨打電話給上訴人前，即與證人項雯婷有所聯絡，並知悉其電話號碼。惟不能據此證明上訴人知悉證人趙健宏有證人項雯婷之電話號碼，則上訴人對證人趙健宏表示欲託證人項雯婷轉交毒品之同時，並告以證人項雯婷之聯絡電話，並無違反吾人一般日常生活之常情，何況，此係交易毒品過程中之細節瑣事，並不足以推翻原判決綜合證人趙健宏、項雯婷前後之證述參酌其等當時與上訴人間之雙向通聯紀錄，所為犯罪事實之認定，則原判決依證人趙健宏於一審所證：「後來我有與項雯婷碰面，我是打上訴人給我的電話」等語（見第一審卷第二０三頁），憑以認定證人趙健宏係以上訴人所告知項雯婷之電話為聯絡等情，並無違背經驗法則或認定事實不憑證據之違法。㈨、販賣毒品係政府所嚴厲查緝之嚴重違法行為，販毒者為規避檢、警查緝，利用不知情者代為完成交易行為，並非事理之所無，原判決依憑雙向通聯紀錄，認定上訴人交付毒品給證人項雯婷及證人項雯婷轉交毒品予證人趙健宏之時間雖僅相隔十五分鐘，並無違背經驗法則，亦無理由矛盾之違法。證人趙健宏於九十五年二月二十一日二時一分五十四秒撥打電話給證人項雯婷，有雙向通聯紀錄在卷可憑（見偵字第六０三九號卷第五十三頁），則原判決依證人趙健宏所證及上開雙向通聯紀錄，憑以認定其係於當日二時許為警逮捕，並無理由不備之違法。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十九日
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