裁判字號：臺灣士林地方法院103年審訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度審訴字第45號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告徐振義上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第2085號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文徐振義施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之香菸壹支沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（詳附件），另更正、補充如下：
㈠前科部分更正：徐振義前因施用第二級毒品案件，經本院以
89年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第596號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第195號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經本院以92年度毒聲字第458號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正釋放出所，刑責部分，經本院以92年度訴字第358號判決處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第594號判決處有期徒刑
1年6月及併科罰金新臺幣（下同）6萬元、有期徒刑1年
4月及併科罰金4萬元，應執行有期徒刑2年8月及併科罰金9萬元，嗣經臺灣高等法院以94年度上訴字第3312號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑2年8月及併科罰金9萬元確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第805號判決處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，上開後2案件，再經本院以96年度聲減字第2334號裁定減刑及定應執行有期徒刑為1年8月又15日，於
97年5月22日縮刑期滿執行完畢（均不構成本件累犯）。㈡起訴書所載犯罪事實一倒數第6至5行之「又於102年11月
7日採尿往前回溯4日內某時，在不詳處所，以不詳方式」應更正為「又於102年11月7日某時許，在其臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所產生之煙霧之方式」；倒數第3至2行之「並扣得摻有海洛因之香菸1支（海洛因摻入香菸，無法磅秤計重）」應更正為「於其施用海洛因犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉前，主動交付其因施用海洛因所用之香菸1支，並向員警承認其上揭施用第一級毒品之犯行而接受裁判」。
㈢證據部分補充被告徐振義於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第45頁背面及第48頁）。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、核被告徐振義所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年臺上字第1634號判例參照）。查本案被告於102年11月
7日9時30分許行經臺北市○○區○○街○○○號巷口，適臺北市政府警察局士林分局社子派出所員警執行家戶訪查勤務時，見被告行跡可疑，將其攔查，被告遂主動自所穿長褲左邊之口袋取出摻有海洛因之香菸1支，並向員警供出上開施用第一級毒品犯行等情，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第48頁至48頁背面），亦有臺北市政府警察局士林分局刑事案件移送書、社子派出所刑事案件呈報單及調查筆錄各1份附卷可考（見毒偵卷第1至3頁、第8頁及第13至17頁），足認查獲之警員於欄撿被告當時，尚未掌握確切證據認定被告確有施用毒品犯行，則被告主動向警員供出施用第一級毒品犯行之行為應符合刑法第62條前段自首之要件，是被告對於未發覺之犯罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段之規定，就其施用第一級毒品之部分，減輕其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之香菸1支，係被告所有供本件施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷（分見毒偵卷第14頁及本院卷第45頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，另被告供本件犯行所用之玻璃球並未扣案，復據被告供稱業已丟棄（見本院卷第45頁背面），衡情應已滅失，為免將來執行困難，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第一庭法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官陳麗津中華民國103年3月4日附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。