裁判字號：最高行政法院88年判字第65號判決
裁判日期：民國88年01月15日
裁判案由：退伍
行政法院判決八十八年度判字第六五號
原告甲○○被告空軍總司令部右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國八十七年三月十三日台八七訴字第一○七三六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告原任空軍第四二七戰術戰鬥機聯隊（以下簡稱空軍四二七聯隊）政戰部上校副主任，經該聯隊以其言行不檢，有損軍譽為由，以八十六年三月八日整忠字第○一七五六號令核定記大過二次，嗣經被告以八十六年四月二十四日造以字第三八一六號令核定其不適服現役退伍，000年0月0日生效。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、查軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上職務關係。關於公務員受有足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使憲法第十六條之訴願及訴訟權，以尋求救濟。司法院釋字第一八七、二○一、二四三、二六六、二九八、三三八及四三○等號解釋分別釋示在案，另鈞院八十五年四月十七日庭長評事聯席會議亦著有決議。今原告先受二大過處分，後有核定退伍處分，二者皆屬足以改變原告之公務員身分或對於原告之公務員權益有重大影響之處分，自得依上開意旨，循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，合先敍明。二、原決定機關據以為前項二次處分，無非係以台中市團管部中校處長 秦紹 詳指摘原告與其妻 周明霞 有染，破壞其家庭云云為據，惟查，此項指控乃係無中生有，而受理之原處分及決定機關復未依法盡調查之能事，致事實非但未能水落石出，甚且顛倒是非，使原告含冤莫白，謹將理由臚陳如左：㈠調查程序嚴重違反程序正義：「程序正義」係調查程序之最高原則，必須對當事人之有利及不利方面均詳加調查，始能作為判斷之基礎；本件之調查，僅詢問 秦紹詳 一次，即憑秦紹詳檢附之錄音帶及譯本，率予認定事實，已違反「被害人之指訴，不得作為認定事實之唯一依據」及「錄音帶不具證據能力」之嚴格證據法則；況該錄音帶非如刑事案件般有合法之監聽依據，能否作為證據，已非無疑；且其是否有剪接、增減之情事，亦未見原處分、決定機關調查或送請其他機關作聲紋比對鑑定，亦且該譯文是否忠實於錄音帶之原音重現的一字不漏，而可作為判斷基礎，在在均未見有合理的交待。再者，秦紹詳之指訴，其事實始末，秦妻周明霞知之最詳，但本件調查過程中竟從未詢問過周明霞，亦未予原告申辯之機會，此種未經受處分人參與之處分，自違反程序正義。此外，於人評會中，逕行作出對原告應核定退伍之處分，此一事關剝奪原告公務員身分之行政處分，竟未經當事人出席與會，給予申辯之機會，亦未命原告提出任何書面資料，其程序已嚴重違反「正當程序」，與司法院釋字第三九六號解釋意旨亦有不符，違法情事，甚為明灼。㈡依據「國軍軍紀維護實施規定」修頒「國軍收受檢舉案件處理要點」第六條第五款規定，「凡檢舉事由純屬私人糾紛，非行政單位或長官處理權責所及，可逕循法律訴訟途徑解決者，不予調查或交查」，依其規定文意言，係屬強制規定，並無行政裁量可言，而本件純屬私人爭議，乃司法機關權責，原處分機關竟予調查，顯然違反上開強行規定。㈢再依「國軍軍紀維護實施規定」，「國軍案件調查作業程序」第三章第一條前段規定，及二個總部以上之案件，依權責劃分，屬國防部調查之範圍，本件即係事二個總部之適例，原處分機關自無調查或交查之權責，從而如有因此作成任何處分，該處分自屬無效且違法。㈣再者，原空軍四二七聯隊八十六年三月八日整忠○一七五六號令，以原告「言行不檢，有損軍譽」為由，處兩次大過懲罰，但何調言行不檢﹖具體內容如何﹖言行不檢之對象為何﹖秦紹詳何以捨司法而就軍政﹖秦紹詳為何不提刑事告訴﹖及原告是敗壞何種軍紀﹖事實為何﹖媒體揭露否﹖大眾知悉否﹖軍中知悉者眾否﹖等等，均無詳細交待，率言有損軍譽，如何能令原告心服。㈤又退步言之，原告縱有秦紹詳指稱之事實，但此係不影響公眾利益之私德，對於軍中事務之推動尤無關連，何有「不適服現役」可言﹖查國防部或原處分機關所屬，有本件秦紹詳所指行為者甚夥，但從未聽聞有因之被以「不適服現役」令強行退伍者，從而本件處分，顯然過度渲染解釋「不適服現役」所致，原處分自係違法。且原告為何「不適服現役」，該核定退伍之處分並未附具任何理由。再者原告該年度考績為甲等，則非另有明確充分之理由，實難謂其有「不適服現役」而應退伍之情事。故原處分機關在未敍明行政處分理由，而逕予命原告退伍，已屬濫用權力之行為，該行政處分即屬違法。此外，原處分機關對於相類似之事件，有無曾作成如此嚴厲，以記二大過而後核定當事人退伍之前例。若無，則原處分已明顯違反平等原則，而屬違法。原告對此曾請原訴願、再訴願機關命原處分機關提出相關前例，俾供審酌，以為再訴願決定之參考，但從未見任何調查舉動，則其決定亦係違法。㈥再按行政法上有所謂「比例原則」，即行政機關權力之行使，應將追求公益之目的與侵害當事人之權益間，維持適當之比例；易言之，應限於達成行政目的必要之範圍內為之，儘量減少與相對人以不利益，尤不可用威嚇之方法，於相對人不服從行政法令時，與以過當之不利益。申言之，即如何之情節，應有如何之處分，不得過重，否則即有違上開原則；查國防部或原決定機關所屬，類如本案者不勝枚舉，卻從未聽聞有過如此重大之處分，且其他貪污、凟職案件，被以軍法處緩刑，仍留在軍中服役者，亦所在多有，則本件之處分，顯然失衡，自係違反該原則。且原告果真有前述所謂「言行不檢」，有損軍譽之行為，原處分機關核定退伍之處分，亦非屬必要。蓋如其因該行為而不適任現任主管職務，將其職務調整，即屬已足，何有必要命其退伍﹖命其退伍，軍隊間類似事件，是否可能因而消弭或減少﹖至有可議之處！且以原告作為整肅軍隊紀律之工具，亦違反憲法保障之人性尊嚴，益可見原處分之不必要及過當，違反比例原則，至為明確。三、原告自服軍職以來，已二十三年有餘，均能如期晉升，並任要職，雖不敢言對國家、軍隊有重大貢獻，但始終站在工作崗位盡一己之力，戮力從公，原處分機關以行政權力，介入私人糾紛，進而作成本件處分，實有如晴天霹靂，對原告之名譽、職位、生計均造成影響，無異係剝奪原告之工作權、生存權，其因而導致之後遺症，諸如使原告家庭破碎、原告提前退伍無法獲領之退休俸達新台幣一千九百餘萬元，凡此均足使原告陷入絕境。四、本件自秦紹詳檢舉以迄結案，原告所屬之空軍四二七聯隊，從未參與過任何調查工作，而均係由被告政三處簽辦，再交由人事權責單位之空軍四二七聯隊辦理，四二七聯隊並無任何置喙餘地，而四二七聯隊原簽係「奉核定記大過一次」，惟被告對此並未滿意，且因陸海空軍軍官、士官服役條例適於八十六年一月一日修正生效，即新修正之第十五條第五款規定「因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，不適服現役（原規定為一次受記大過一次）」，原簽辦之一次大過處分，無法使原告受立即退伍之待遇，被告乃再重簽奉核定原告記大過二次，並下令四二七聯隊發佈懲罰令，並召開聯隊人評會議決原告不適任現役，此項調查始末，鈞院只須調即可明瞭。空軍四二七聯隊係原告所屬人事之權責單位，其竟僅曲意服從，未察事情究竟，即率爾依被告之決定，先下結論後找證據，則其調查程序顯非合法，必有人謀不臧之情事。
五、再查空軍所屬單位，於近年來所發生與本件相同之事件中，其與原告同官科、同階級者所在多有，但其處分卻有天壤之別，茲舉例如左：㈠空軍後勤第一指揮部某吳姓空軍上校，於八十四年間與民人之妻有不正常關係，並經女方之夫當場查獲，但被告僅作調職處分，將 吳員 自屏東改調至台中，該員現仍在台中地區服役。㈡東港防砲訓練中心某范姓空軍上校，與民人之妻發生不正常關係，被女方之夫錄音檢舉，而被告僅將 范員 暫調總部待派，三個月後再分派至桃園任職，讓范員得以服役滿二十年領終身俸退伍。綜上可知，被告對於本案，顯係濫用比例原則，其處分自係無效。六、本件自爆發後被告即用各種方式歪曲事實醜化原告，原告所屬之空軍四二七聯隊甚至不分配工作、不讓原告參加會議，而予以架空，卻反指稱為方便處理該案，准原告請假，但卻被指責經常藉故處理該案件，影響業務推展及官兵士氣，此項事實自有請該聯隊拿出具體證據之必要，而不要任由被告擺佈，做橡皮圖章，原告深憑被告對待為空軍犧牲奉獻十九年青春歲月之原告，竟係如此落井下石而狠毒，實令人心寒，這就是軍中文化，而最近一連串軍中弊端，適足證明軍隊上下之沆瀣一氣。爰伏請鑒核，撤銷原令原告不適服現役退伍命令、該命令所憑之對原告兩大過處分及原再訴願決定、訴願決定，另為適當之處分，則恩同再造矣等語。
被告答辯意旨略謂︰原告身為上校政戰副主管，職司品德輔考，卻不思修身律己，以為表率，為圖個人私慾，對友軍袍澤之妻言行逾越，破壞雙方家庭，實已嚴重違反軍紀，且知法犯法，罪無可逭，為維軍譽，故依陸海空軍懲罰法第八條第二款暨第五條等規定，因言行不檢，有損軍譽核予記大過兩次，並依規定召開人評會決議，依新頒「陸海空軍軍官士官服役條例」第十五條第五款暨施行細則第十一條第二項以「不適服現役」辦退，以振紀綱。按錄音帶雖非可當成唯一證據，然亦可成為法院形成心證之參考；參酌原告與周明霞之往來情況，錄音帶中之通話紀錄實可佐證原告之不當行為。又得否令原告退伍為裁量處分，而陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款所稱「經考核不適服現役者」係屬法律條文解釋上之「判斷餘地」，故該處分係經本軍考量原告行為，並為維護本軍軍紀及聲譽所審慎決定，自屬合法，請予駁回原告之訴等語。
理由按陸海空軍懲罰法第一條規定，陸海空軍現役軍人之過犯，不及刑事範圍者，除其他法律別有規定外，其懲罰依本法行之。同法第八條第二款、第九條亦明定，陸海空軍軍官言行不檢，有損軍譽者，情節輕重，依第五條之規定，予以懲罰。又常備軍官經考核不適服現役或久停未晉者，予以退伍，此觀陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款即明，而所稱經考核不適服現役，指年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，不適服現役者，復為同條例施行細則第十一條第二項所明定。查原告因言行不檢，有損軍譽，經所屬空軍四二七聯隊核定記大過二次，並經該聯隊人評會會議決議，以其不適任現役，呈報被告辦退，有空軍四二七聯隊人評會會議紀錄、空軍總司令部調查報告、訪談筆錄、錄音帶等資料附訴願可稽。被告依原告所屬聯隊呈報，以八十六年四月二十四日造以字第三八一六號令核定原告不適服現役退伍，自000年0月0日生效，揆諸首揭說明，並無不合。原告不服，循序提起行政爭訟，主張本案僅憑秦紹詳提供之錄音帶及譯文即認定伊言行不檢，未予申辯之機會，有違程序正義，並違背國軍收受檢舉處理要點之規定，且本件及二個總部以上之案件，屬國防部調查範圍，被告並無調查或交查之權責，原處分自屬無效，又本案並不影響公眾利益，對軍中事務之推動尤無關連，被告對所謂言行不檢之具體內容未詳予交待，逕以其不適服現役核定退伍，有違比例原則及平等原則云云。然由空軍總司令部人事署八十六年七月二十九日造以字第七五一七號函附該部八十六年三月三日 近忱 字第九四一號令及調查報告與錄音帶顯示，原告為上校政戰副主管，應為官兵之表率，且職司品德輔考，卻與友軍袍澤之妻發生不正常男女私情，破壞其家庭，實已嚴重違反軍紀，其言行不檢，且有損軍譽，應屬明確。又原告於案發後，經常藉故處理該事件，影響業務推展及官兵士氣，經空軍第四二七聯隊於八十六年四月十一日召開人評會會議決議，依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則規定，原告一次受記大過二次以上懲罰，不適任現役，乃檢併相關資料辦退，並無違誤。而原告因言行不檢，有損軍譽，經空軍四二七聯隊核定記大過二次，屬該聯隊關於人事行政範圍之處分，且被告就本案指訴之事項，案經派員調查並由原告說明，有經原告簽名之訪談筆錄影本及其署名之報告影本等資料附訴願可稽，所指未予申辯機會者，尚非屬實。次查，依國軍收受檢舉案件處理要點規定，關於檢舉事項是否調查或交查，為國軍所屬單位可為裁量之事項，本案被告依指訴而進行調查，自無不合。至原告所舉空軍第一指揮部某吳姓空軍上校及東港防砲訓練中心某范姓空軍上校，與民人之妻有不正常關係，受不同程度之處分者，縱屬實情，亦因案情不同，且屬另案，尤不得執為其有利之論據。從而原告所訴各節，均非足取，原處分及一再訴願決定，俱無不合。原告起訴論旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年一月十五日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 林家惠 評事 吳明鴻 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十八年一月十八日