裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第119號民事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第119號上訴人宇○○訴訟代理人玄○○上訴人地○○
午○○天○○○Ａ○○上列一人訴訟代理人 楊靖儀 律師
侯勝昌 律師 朱淑娟 律師上訴人黃○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○號
Ｂ○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○號亥○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號宙○○住屏東縣○○鎮○○路○○○號戌○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○號申○○住同上酉○○住同上子○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○
號Ｒ○○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○號Ｑ○○○住屏東縣○○鎮○○里○鄰○里路○○號Ｅ○○住屏東縣○○鎮○○里○鄰○里路10之4
號Ｉ○○住台南縣東山鄉東山村28鄰東山540號未○○○住台北縣新莊市○○里○○鄰○○街○○巷
○○號7樓Ｈ○○住屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號Ｌ○○住同上Ｊ○○住高雄縣鳳山市○○里○○鄰○○路○段
○○○號10樓Ｏ○○○住高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○
號Ｇ○○住同上Ｆ○○住同上Ｐ○○住高雄市○○區○○里○○鄰○○○路○○
○號Ｎ○○住屏東縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號
之3(11樓)Ｋ○○住屏東縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○
號Ｍ○○住同上癸○○○住高雄市○○區○○里○鄰○○街39之2
0號 盧盈臻 （原名 盧秀珍 ）
住台北縣新莊市○○里○○鄰○○街○○巷
○弄○號3樓庚○○住台北縣板橋市○○里○○鄰○○○路○○
○巷○○號壬○○住桃園縣中壢市○○里○○鄰○○路272
之1號辛○○住同上巳○○住高雄縣鳳山市○○里○鄰○○路○○號1
3樓卯○○○住屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號辰○○住同上寅○○住同上丑○○住桃園市○○里○鄰○○○路○號4樓之2乙○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號丙○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號丁○○住同上戊○○住同上甲○○住屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號己○○住同上 史雙全 律師即 盧貴生 遺產管理人
住屏東市○○○路○○○號 袁震天 律師即 盧文章 遺產管理人
住台北市○○區○○路1段333號4樓413
室上列一人訴訟代理人 余盈鋒 律師被上訴人Ｄ○○○住屏東縣○○鎮○○里○○路○○號訴訟代理人Ｃ○○住同上上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於民國99年4月30日臺灣屏東地方法院97年度訴字第210號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。
事實及理由
一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。茲雖僅由上訴人地○○、亥○○、Ａ○○、宙○○、甲○○提起上訴，然依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於原審同造之當事人宇○○、午○○、天○○○、黃○○、Ｂ○○、戌○○、申○○、酉○○、子○○、Ｒ○○○、Ｑ○○○、Ｅ○○、Ｉ○○、未○○○、Ｈ○○、Ｌ○○、Ｊ○○、Ｏ○○○、Ｐ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、癸○○○、盧盈臻、庚○○、壬○○、辛○○、巳○○、卯○○○、辰○○、寅○○、丑○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、史雙全律師即盧貴生遺產管理人、袁震天律師即盧文章遺產管理人，故將其等列為上訴人，核先敍明。
二、按寄存送達，應對送達地之自治或警察機關為之，且自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項分別定有明文。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，又就前述情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項亦分別定有明文，且此廢棄發回判決，依同法第453條規定，得不經言詞辯論為之。
三、查，原審通知上訴人亥○○、Ｒ○○○、未○○○、癸○○○、庚○○、辰○○、寅○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱亥○○等10人）於民國99年4月30日下午2時30分進行言詞辯論，該言詞辯論通知書均為寄存送達，寄存送達日期亦均為99年4月21日；又對上訴人Ｎ○○寄存送達部分，其寄存機關為「恒春郵局」等情，有送達證書在卷可證（見原審卷五第108、113、118、127、129、134、135、13
8、139、140頁、124頁與125頁之間），惟「恒春郵局」並非屬自治或警察機關，故依上開民事訴訟法第138條第
1項規定，對上訴人Ｎ○○所為之寄存送達，應屬不合法；又依上開民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，亦即上開對上訴人亥○○等10人之寄存送達應於99年5月1日始發生送達效力，而原審在合法送達與上訴人Ｎ○○及亥○○等10人之前即於99年4月30日為本件言詞辯論終結，原審之訴訟程序顯有重大之瑕疵，其所為判決當然違背法令。茲上訴人宇○○、地○○、天○○○、Ａ○○、亥○○、宙○○、子○○、甲○○、袁震天律師即盧文章遺產管理人、及被上訴人雖同意由本院審理，惟上訴人史雙全律師即盧貴生遺產管理人於本院表示不同意由本院審判，要求發回原審重新審理（見本院卷一第321頁筆錄），另本院於99年8月20日發函與其餘上訴人，命其等於7日內就原審上開訴訟程序之重大瑕疵，具狀表示是否同意願由本院就本事件為裁判，逾期未表示意見，即視為不同意由本院就該事件為裁判，本院將廢棄原判決，而將該事件發回原法院，上開公函業經合法送達，屆期仍未具狀表示意見，是為維持審級制度，自有將原判決發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人地○○、亥○○、Ａ○○、宙○○、甲○○指摘原審判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第453條、第
451條第1項，判決如主文。中華民國99年9月14日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官甯馨法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年9月14日
書記官白蘭