裁判字號：最高法院92年台上字第6618號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六六一八號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月二十七日第二審更審判決(九十一年度上更㈡字第三五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四八八八、四九九二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就侵占公有財物部分上訴意旨略稱：原判決謂上訴人如有自首之意思，大可於民國八十九年十月十三日當天，直接至調查站向 沈之 竑主動表明犯罪要投案並接受偵訊，而無須私下告知並詢問 沈之竑 之法律意見，上訴人雖於發覺犯罪之前將本件事實告知沈之竑，然其既非向該管司法機關主動表明犯罪，亦未有願受裁判之意思表示，與自首之要件不合云云。惟查被告在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，有最高法院七十三年度台上字第六二九號判決可參。又該院九十年度台上字第六四七三號判決指出：證人沈之竑仍屬有偵查犯罪職權之公務員，縱上訴人之住所地及犯罪地非在其據點內，但沈之竑指示上訴人整理犯罪資料後，再帶上訴人投案說明，能否謂非向該管司法機關主動表明犯罪，饒有研求之餘地；另九十一年度台上字第三八三二號判決指出：「被告於案發後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺上開犯罪事實或犯罪之人前，即主動向調查員沈之竑報告其侵占犯罪事實，應係自首，而依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，減輕其刑」，原判決置而不論，遽認上訴人不符自首要件，有不適用法則之違誤。又上訴人係為籌措母親醫療費用及生活費用，陷於週轉困難，一時失慮，始出此下策，行為後已自動前往調查站接受調查，並於檢察官偵查中自白，將所侵占之公款悉數繳回，犯後態度良好，上訴人育有三位子女，分別就讀中、小學，一家生活重擔悉落在上訴人身上，且三位子女正值青少年時期，亟需上訴人教導撫育，復有年邁父母必需奉養，倘入監服刑，全家生活將陷入困境，子女乏人教導，恐衍生社會問題，請將原判決撤銷發回，為緩刑之諭知等語。
惟查原判決認定上訴人連續受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物之事實，已敘明係依憑上訴人之自白，證人 陳永賜 、 謝佩玲 之證言，附卷之自白書及燃料稅、綜合所得稅、娛樂稅、房屋稅、廢棄物規費、公墓管理基金等存查聯、補發黃金生燃料稅繳款書銷號聯、 康美雲 等人之汽車燃料稅繳款通知書收據聯、斗南行庫代收汽車燃料費八十九年十月十六日報表代轉帳收入傳票、八十九年十月十六日公庫代收縣國稅市地方稅收入憑證移送彙計表、雲林縣稅捐稽徵處八十九年十月十六日斗南鎮公庫徵收稅款憑證分類彙計表、行政院農業委員會中區糧食管理處政風室八十九年十月十七日八九農中糧政字第三一０號函、台灣銀行斗六分行委託斗南鎮農會代理國庫斗六支庫稅款經收處契約等影本，為其所憑之證據。並說明所謂自首，係指對於未發覺之罪投案並表示願受裁判，其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力。上訴人雖供稱曾於八十九年十月十三日向雲林縣調查站調查員沈之竑自白犯罪，然據沈之竑證稱：「甲○○是我同村的人，從小就認識……八十九年十月十三日下午三時四十一分，他再打來，我有接到，他說欠繳監理所的稅金，我告訴他欠繳稅金就趕快去繳，頂多是加徵滯納金，他又說監理站不讓他補繳，因為監理站說他欠很多件，我就告訴他說不然你就到調查站找我，當面說比較清楚……一直到下午五點多，我就到站裡警衛室和他會面，因為我還要到另一地方處理雲林縣運動會有關道路協調的工作，就請他開車順道載我過去，在車上，他就自己講說有一些民眾繳的稅金在九月底截止，他把人家延遲十幾天沒有繳，這時我才知道他是承辦農會代收公款業務，我就知道他這個行為已觸犯貪污治罪條例的侵占罪名，後我先下車去辦協調業務，約十分鐘後再上車，由他載回調查站裡，我就翻六法全書給他看，並告訴他這行為是相當重的罪，當時他直覺的認為他不是公務員身分，為何觸犯貪污治罪條例，我就跟他解釋廣義公務人員的定義，他聽完後問我應怎麼辦，我告訴他最好是主動到我們調查站來說明，因為斗南不是我的轄區，而且斗南據點的工作人員正在調動銜接中，我告訴他回去將犯罪資料整理好，再帶到站裡面由我帶他向內勤的肅貪組來投案說明，後來大家下班，他就回去了，後來十五日也有打電話給我，且一再重複這些老問題」等語，沈之竑告訴上訴人所犯為貪污罪時，上訴人還自以為不是公務員，問沈之竑怎麼辦，足見上訴人當時並無投案接受審判之意，上訴人是在調查站門口的守衛室等候沈之竑，並非進入調查站，向調查機關表示願接受審判，上訴人與沈之竑談案情，亦是在調查站外的汽車上，回到調查站時，沈之竑要上訴人整理資料來投案，沈之竑下班，上訴人也回家，故上訴人該次去找沈之竑，應係討論法律問題，了解事態嚴重性而非自首，事後上訴人於八十九年十一月三日至調查站製作筆錄，已在農會函送調查站之後，而證人即雲林縣調查站斗南據點調查員 蔡進 議證稱：「（沈之竑他有向你反應過，是如何反應？)他是向我說過，斗南農會有一個職員侵占公款，但我沒有過問，因為我是經濟組的，不便插手」；另一調查員 撒成華 證稱：「伊於八十九年十月二十日正式進入斗南據點上班，曾經向斗南鎮農會調過本案案卷，但沈之竑在伊交接前後並沒有向伊提過這件案子，而是到本案偵辦了一段時間之後，大約是到了十一月間的時候，才向伊提起本案」等語，是沈之竑未依正常通報程序通報，應係上訴人無自首之意思所致。苟上訴人確有自首之意思，大可於八十九年十月十三日當天，直接至該調查站向沈之竑主動表明犯罪要投案並接受偵訊，而無須私下告知並詢問沈之竑之法律意見，據此可認上訴人係因八十九年十月十三日，雲林監理站向農會信用部主任陳永賜詢問是否代收帳目有誤，上訴人經陳永賜詢問後坦承犯行，因恐觸犯重罪，始轉而向任職於調查站之好友沈之竑求助，沈之竑亦僅係基於同鄉故舊之私人立場，聽取上訴人之陳述及告知法律意見。從而上訴人雖於發覺犯罪之前將本件事實告知沈之竑，然其既非向該管司法機關主動表明犯罪，亦未有願受裁判之意思表示，是沈之竑雖為調查人員，屬有偵查犯罪職權之公務員，惟其亦係上訴人之朋友，上訴人係以向友人詢問有關之法律問題而找沈之竑，並非以向有偵查機關之公務員，申告自己犯罪事實，自不得以其友人具有偵查犯罪職權身分，遽謂係自首，本件與自首之要件不合，應無自首之適用（原判決第七頁至第九頁）。查原審依憑證人沈之竑、 蔡進議 、撒成華之證言，認上訴人將本件事實告知沈之竑，其目的係向擔任調查員之友人詢問有關之法律問題，並無向該管司法機關自首接受裁判之意思，沈之竑亦僅係基於同鄉故舊之私人立場，聽取上訴人之陳述及告知法律意見，並未依正常通報程序通報，與自首之要件不合，乃事實審法院採證認事職權之合法行使，所為之論斷，核與證據法則亦無違背。次查本院六十三年台上字第一一０一號判例，固闡釋犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。但依該判例理由所載，該案犯罪係因犯人向警察局督察長報告而發覺，督察長獲悉後即指派督察員深入調查證據，與本件上訴人係向擔任調查員之友人詢問有關法律問題，並無向該管司法機關自首接受裁判之意思，情形有別，自不能相提併論。本院七十三年度台上字第六二九號、九十年度台上字第六四七三號判決，均係基於上開判例意旨而為立論，尚難據以指摘原判決不當。又本院九十一年度台上字第三八三二號判決，係以原審法院九十年度上更㈠字第五八九號判決理由記載：「被告於案發後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺上開犯罪事實或犯罪之人前，即主動向調查員沈之竑報告其侵占犯罪事實，應係自首，而依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，減輕其刑」等語，與其事實之認定不相適合，指出該二審判決有理由矛盾之違誤，上開內容並非三審判決所表示之見解，上訴意旨執此指摘，委無足取。末查關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原審以上訴人在偵查中自白，並將所挪用之款項全部繳交完畢，依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑，復以上訴人因一時失慮致罹刑章，事發前已將所得財物全數返還，犯罪情狀堪可憫恕，依刑法第五十九條之規定，再予遞減其刑，審酌上訴人素行良好，前無任何犯罪紀錄，且係為籌措母親醫療費用及生活費用，一時失慮始為本件犯罪，案發之後復自動前往調查站接受調查，並於檢察官偵查中自白犯行，將所侵占公款悉數繳回，犯後態度良好，及其犯罪所生危害程度等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，併宣告褫奪公權二年，其刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，而上訴人經判處二年以上有期徒刑，不合刑法第七十四條所定宣告緩刑之要件，自無酌情諭知緩刑之餘地。上訴意旨對原審採證認事及刑罰裁量職權之合法行使，任意指摘，難認係合法之上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人牽連犯行使業務上文書登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件，而侵占公有財物部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，關於行使業務上文書登載不實部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月三日
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