裁判字號：最高法院89年台上字第2021號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二○二一號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一○九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於原審曾以口頭及聲請狀，聲請傳訊證人 潘國勝 到庭說明案發之初經過，然原審並未依法傳訊證人潘國勝，亦未認無傳訊調查之必要予以裁定駁回，復未於判決理由中說明不予傳訊之理由，原判決有違刑事訴訟法第一百七十二條、第三百七十九條第十款之規定。㈡、證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。原審既將未扣案之打火機一只及水果刀一把（含刀鞘），作為本件有罪判決之證據，自應於審判期日提示上訴人辨認，然原審並未踐行上開程序，且不能證明上開證物存在，原判決有違刑事訴訟法第一百六十四條、第三百七十九條第十款之規定。㈢、原判決既認上訴人有放火之行為，即應查明各該證物之去處，不得以不實之推測認定犯罪證物存在，原判決有違刑事訴訟法第一百五十四條、第三百七十九條之規定云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人放火燒燬住宅等以外之物罪刑，及殺人未遂罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠、證人在偵查中或審判中已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人潘國勝就上訴人於案發前行蹤及曾服用安眠藥等事實，已於民國八十八年十月二十一日第一審訊問中證述明確（第一審卷第一二二頁），上訴人嗣於原審雖再具狀聲請傳訊證人潘國勝，然上訴人並未陳明確有如何再行傳訊之必要，復於審判期日經審判長提示證人潘國勝之第一審筆錄，並詢以對該筆錄有何意見？及尚有何證據調查？均答稱：「無」（原審卷第五十七頁背面、第五十八頁背面），則原審未再傳訊證人潘國勝，並無審判期日應調查之證據未予調查之違法情形。㈡、依刑事訴訟法第一百六十四條、第三百六十四條規定，第二審法院固應於審判期日將證物提示被告，令其辨認，否則，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。但此項規定，以該證物已經法院扣押，或經當事人或第三人於審判期日當庭提出，並經法院採為斷罪之資料者，始有其適用。本件上訴人供犯罪所用之打火機一只及水果刀一把（含刀鞘）等證物，既未經法院扣押，亦未經當事人或第三人於審判期日當庭提出，原判決亦已敍明打火機一只未扣案，水果刀一把（含刀鞘）經上訴人丟棄，亦未扣案，然尚不能證明業已滅失，因而併依刑法第三十八條第一項第二款規定，對之宣告沒收，則原審未於審判期日將該證物提示上訴人，令其辨認，核與上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。㈢、認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人於八十八年五月十日凌晨一、二時許，因證人 張麗芳 未依其要求前往赴約，心有不滿，騎乘機車前往台北市○○區○○街○○○巷○號張麗芳住處尋釁，抵上址後先敲打張麗芳房間之窗戶玻璃，惟未獲置理，憤而繞至上址屋後與房屋緊鄰且置有瓦斯桶、熱水器等危險易燃物之晾曬衣物處，對懸掛在衣架上之女用內衣褲上（分屬張麗芳、 張麗燕 、張王春子所有）潑灑汽油後，以其所有隨身攜帶之打火機一只（未扣案）點燃，放火燒燬上開女用內衣褲，致生公共危險，幸為 張仲翰 發覺迅即將火勢撲滅，始未釀成鉅災等情。已敘明上開事實，業據告訴人張仲翰及張麗燕於警、偵訊及第一審審理時指訴綦詳。且上開晾曬衣物處，緊鄰告訴人之住宅，巷道狹窄，地點隱密，倘非熟知當地地形及出入路線之人，誠難知悉曬衣地點之所在。又案發時正值凌晨二時許之夜深時刻，當地復非繁雜處所，張仲翰一察覺屋外異聲，見及屋後火光，迅即趕赴撲滅火勢，並緊循跑步聲尋覓縱火者，而在別無第三人之空地上，當場尋獲上訴人之經過，已據張仲翰於偵查、第一審及原審審理時指訴甚詳，核與張麗燕、張麗芳分別於警訊及第一審指證內容，及上訴人於原審供承：「我有敲她（指張麗芳）窗戶」之情節，均互核一致。並有經上訴人確認無訛之手繪現場圖示二紙、照片六幀附卷，及遭放火燒燬之女用貼身內衣褲四件扣案可資佐證。另上開內衣褲經送鑑驗結果確含有汽油成分，復有內政部警政署刑事警察局八十八年九月十六日刑鑑字第八七○二五號鑑驗通知書一紙可憑。原審綜合張仲翰於察覺異樣、撲滅火勢、追躡縱火者，至發現上訴人形跡之時間至為短暫，且案發現場除上訴人外既無第三人蹤跡，亦未聽聞其他逃逸之機車或汽車聲響等情節，因認上訴人確有前揭放火燒燬他人內衣褲，致生公共危險之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認曾為上開犯行，乃卸責之詞，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十六日