裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1388號刑事判決
裁判日期：民國98年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1388號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張智學律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第520號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第2226號、第2717號、第3418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○（經原審判處應執行有期徒刑20年，業經撤回上訴確定）共同基於販賣第二級毒品之各別犯意聯絡，以附表編號一㈠、㈡以及編號二所示之行動電話做為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命予陳 民叡 2次、 楊家成 1次，共計3次，各次販賣之時間、地點、數量均詳如附表編號一㈠、㈡以及編號二所示。
二、乙○○另基於販賣第二級毒品之各別犯意，以附表編號一㈢、㈣以及編號三至編號六所示之行動電話做為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命予 陳民叡 、 王仕仁 、 陳再添 、 陳燕 立、 侯乃仁 等人共計9次，各次販賣之時間、地點、數量均詳如附表編號一㈢、㈣以及編號三至編號六所示。
三、嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官因偵辦毒品案件指揮嘉義縣警察局對甲○○、乙○○實施通訊監察，始循線查知上情。
四、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人迄至本案辯論終結前，對於本院採為認定事實依據之具傳聞性質之各項證據之證據能力均未聲明異議。且本院審酌上開證據作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，認以之為本案證據並無不當，上開證據自具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於附表編號一㈠、㈡、㈢以及編號三至編號六之販賣第二級毒品犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱，並有如附表編號一㈠、㈡、㈢以及編號三至編號六「證據及出處」欄所列各項證物在卷可參，堪認被告乙○○上開具任意性之自白核與事實相符。
三、又查，關於附表編號一㈣即96年7月24日販賣安非他命予陳民叡、編號二即96年7月22日販賣安非他命予楊家成之犯行部分：
㈠被告乙○○於原審審理中已坦承伊記憶中至少曾賣過4次安
非他命給陳民叡（參見原審卷第322頁），顯見除被告乙○○坦承之附表編號一㈠、㈡、㈢即96年6月、8月、10月各販賣1次安非他命予陳民叡之犯行外，伊尚曾另行販賣1次安非他命予陳民叡。參佐證人陳民叡曾於96年7月24日19時45分27秒、22時23分15秒兩度以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話，與被告乙○○聯繫購買5百元安非他命，有通訊監察譯文在卷可佐（見警卷A第33頁）。另證人陳民叡於偵查中亦具結證稱：
96年7月24日那次伊是用0000000000號電話打到0000000000號，向被告乙○○買5百元安非他命，那次有拿到安非他命（參見偵字第2226號卷第62頁）；又經原審當庭勘驗上開通訊監察錄音後，證人陳民叡再度明確證稱：伊曾於96年7月24日在雲林縣北港鎮北港公園附近向被告乙○○購買5百元之安非他命（參見原審卷第248頁）。綜上，堪認被告乙○○確有為該次販賣第二級毒品犯行甚明。
㈡另查，證人楊家成曾於96年7月22日15時9分25秒，以其所持
用之0000000000號行動電話撥打0000000000號電話聯繫購買「1張查埔仔」，有通訊監察譯文在卷足稽（見警卷A第33頁）。經原審當庭播放該通通訊監察錄音以勘驗後，被告乙○○坦承該次通話中，持用0000000000號電話之女子確為伊本人，楊家成亦證稱該次是要買「1張安非他命」（參見原審卷第232頁）；而參諸該次通話之詳細內容略為：「楊家成：我阿家啦。乙○○：阿家喔，嗯怎樣？楊家成：有查埔仔嗎？乙○○：多少？楊家成：1張。乙○○：等下我問看看（詢問另名男子後）要再等1下喔。楊家成：等多久？乙○○：要等約半小時。楊家成：好。」（參見原審卷第252頁），足見被告乙○○係在接聽證人楊家成欲購買安非他命之電話後，即直接詢問楊家成欲購買之數量，並與被告甲○○商議確認貨源足夠以及交付之時間後，即逕與楊家成達成販賣1千元安非他命之合意，是被告乙○○就本次販賣第二級毒品犯行，亦與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔至明。
四、綜上以述，堪認被告乙○○確有為上開犯罪事實欄所載全部犯行，其犯罪事證已甚明確，應予依法論科。
五、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。是核被告乙○○所為，就犯罪事實一、二即附表編號一至編號六，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共計12罪。
其中被告乙○○就前揭附表編號一㈠、㈡及編號二部分之3次販賣第二級毒品犯行，與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其各次販賣第二級毒品前，持有各該第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。因被告乙○○各次販賣第二級毒品之時間、地點、對象等均有差異，且期間前後長達逾半年，揆諸前揭說明，應認其所犯販賣第二級毒品共計12罪，均犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，公訴意旨認應依集合犯論以1罪，尚有誤會。
六、又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）；又刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條94年2月2日修正理由參照）。被告乙○○供稱其係高中畢業，羈押前在遊藝場工作（參見原審卷第325頁），依其智識程度觀之，並非無謀生能力，雖其本件所為如附表所示各次販賣第二級毒品之數量均非鉅，惟販賣次數合計達12次，以販賣第二級毒品法定本刑為7年以上有期徒刑觀之，並無情輕法重之憾。是本院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告乙○○所為本件販賣第二級毒品犯行，並無明顯可憫恕之情狀，辯護人請求依刑法第59條酌量減輕其刑，尚無足採。
七、原審以被告乙○○販賣第二級毒品部分犯罪事證甚為明確，因予論罪科刑，並審酌被告乙○○高中畢業之智識程度，羈押前在遊藝場上班，與父母親、弟弟同住之生活狀況，前無刑事犯罪紀錄，素行尚稱良好；其多次販賣安非他命予他人，戕害國民身心健康，惡性非輕，惟犯後於法院審理中坦承犯行態度，已見悔意等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表所示之刑，並分別定其應執行刑為有期徒刑10年。末說明被告乙○○持以與陳民叡聯絡，與共同被告甲○○共同販賣第二級毒品所使用之門號0000000000號行動電話1支，均係由他人申辦後賣給甲○○，供其2人聯繫販賣毒品之用，業據共同被告甲○○坦承在卷（參見原審卷第319頁），雖未據扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告之財產抵償之；至被告乙○○用以聯繫販賣第二級毒品予王仕仁之0000000000號行動電話（即附表編號三部分），以及被告乙○○單獨販賣安非他命予附表編號一㈢、㈣以及編號五之陳民叡、 陳燕立 時用以聯繫之0000000000號電話，依被告乙○○所述，係向甲○○借用（參見原審卷第324頁），尚非被告乙○○所有，該等部分既與甲○○並無共犯關係，揆諸前揭說明，即不得於被告乙○○所犯各該販賣第二級毒品罪所處主刑項下併予宣告沒收；至被告乙○○自行販賣第二級毒品如附表編號一㈢、㈣以及編號三至編號六各次所得（共計6千5百元），應依前引毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之；另就2人共同販賣第二級毒品如附表編號一㈠、㈡以及編號二各次所得（共計2千5百元），則依前開規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。又敘明附表編號三被告乙○○販賣安非他命予王仕仁該次，依通訊監察譯文所載，證人王仕仁原先雖表示欲購買800元之安非他命（見警卷A第27頁），惟最後被告乙○○仍係販賣1千元之安非他命予王仕仁，業據被告乙○○供述及證人王仕仁證述在卷（參見原審卷第323頁、偵字第2226號卷第36頁），是縱證人王仕仁未當場付清該次購買安非他命之款項，亦僅係其與被告乙○○間有無民事債權債務關係問題，仍應認被告乙○○該次販賣第二級毒品所得為1千元；再附表編號五被告乙○○販賣安非他命予陳燕立該次犯行，依通訊監察譯文所載，證人陳燕立雖稱要購買「1」（即1千元之意，見警卷A第33頁背面），惟被告乙○○供稱係販賣5百元之安非他命予陳燕立（參見原審卷第323頁），既無證據足認該次最後成交之安非他命為1千元，依罪疑惟輕有利於被告原則，應認被告乙○○該次販賣第二級毒品所得為5百元。本院經核，原判決關於被告乙○○販賣第二級毒品部分，其認事用法並無不合，量刑亦甚妥適，被告乙○○上訴意旨指摘原判決該部分量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、被告乙○○被訴販賣第一級毒品無罪部分：㈠公訴意旨以：被告乙○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品
海洛因之犯意聯絡，販賣海洛因予起訴書附表所列之 陳志誠 、 黃宗禮 、楊家成等人。因認被告乙○○亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，認定不利於被告之事實，須依積極證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，業如前述。
㈢訊據被告乙○○矢口否認與被告甲○○共同販賣第一級毒品。經查：
１證人陳志誠於警詢、偵查及原審審理中，均證稱：伊所施用
的海洛因是向綽號「阿金」者，即被告甲○○購買，伊不認識被告乙○○，都是與被告甲○○接觸、不曾由女子接電話，後來是伊跟被告甲○○出去吃東西時，甲○○帶乙○○一起出來，才認識乙○○等語（參見警卷A第9至13頁、第3418號偵卷第21至22頁、原審卷第233至240頁）。證人黃宗禮於警詢及本院審理中證稱：伊所施用的海洛因是由綽號「松仔」男子，即被告甲○○免費提供，伊不認識乙○○（參見警卷A第14至17頁、原審卷第159至166頁）。證人楊家成則於原審審理中具結證稱：伊96年7月至9月間曾向被告甲○○買過數次海洛因，是撥打0000000000號電話給被告甲○○，電話都是被告甲○○接的，向被告甲○○買海洛因時，都沒有見過被告乙○○（參見原審卷第167至173頁）。是由上開證人之證述，尚難認被告乙○○有參與販賣或轉讓第一級毒品犯行。
２公訴人雖以被告乙○○持用之0000000000號電話與00-00000
00號電話持用者於96年7月17日之通訊監察譯文，與0000000000號、0000000000號、00-0000000號電話持用者於96年7月20日之通訊監察譯文，以及被告乙○○、甲○○彼此間於上開日期之相互通聯內容，均提及「查某a」、「軟仔」等語（參見警卷A第31至32頁之通訊監察譯文），足認被告乙○○確與被告甲○○共同販賣海洛因（參見原審卷第179至185頁之補充理由書）。惟上開通聯內容所涉各行為，並不在本件起訴範圍，被告乙○○既否認與被告甲○○共犯起訴書附表所載之販賣與轉讓第一級毒品犯行，向被告甲○○購買或受讓海洛因之證人陳志誠、黃宗禮、楊家成等人，又均證稱被告乙○○並未涉及該等部分之犯行，自難僅以前述公訴人所舉間接證據，推論被告乙○○涉犯販賣或轉讓第一級毒品之重罪。
㈣綜上所述，本件既無積極證據足資認定被告乙○○有公訴人
所指販賣第一級毒品犯行，自應就該部分為被告乙○○無罪之諭知。
二、原審基上，以被告乙○○被訴販賣第一級毒品之犯罪尚屬不能證明，因而為其該部分無罪之諭知。本院經核，原判決該部分認事亦無違誤，檢察官上訴指摘原判決該部分違誤不當，為無理由，亦應駁回。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國98年3月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國98年3月4日【附表】販賣第二級毒品安非他命部分：
┌─┬───┬───────┬─────────┬──────────┐│編│販賣對│犯罪時間、地點│證據及出處│所犯罪名及所處之刑││號│象、持│、販賣或轉讓之│││││用電話│毒品數量│││├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│一│陳民叡│陳民叡於96年6│1.證人陳民叡於警詢│甲○○、乙○○共同犯││㈠│097110│月初某日以左揭│、偵查及本院審理│販賣第二級毒品罪；侯│││1473│電話撥打被告許│中之證述（見警卷│ 志朋 累犯，處有期徒刑││││ 富梅 持用之0938│A第5至8頁、偵字│7年4月；乙○○處有期││││534402號電話聯│第2226號卷第61至│徒刑7年2月。未扣案之││││繫後，由被告許│63頁、本院卷第24│門號0000000000號行動││││富梅及甲○○一│0至249頁）│電話（含SIM）1支連帶││││同於雲林縣北港│2.陳民叡指認犯罪嫌│沒收，如全部或一部不││││鎮圓環某處販賣│疑人紀錄表（見警│能沒收時，連帶追徵其││││1千元之安非他│卷A第22頁、警卷│價額或以其財產連帶抵││││命予陳民叡1次│B第25頁）│償之。共同販賣第二級││││││毒品所得新台幣1千元││││││連帶沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│㈡│同上│陳民叡於96年8│同上│甲○○、乙○○共同犯││││月中旬某日，以││販賣第二級毒品罪；侯││││左揭電話撥打被││志朋累犯，處有期徒刑││││告乙○○持用之││7年4月；乙○○處有期││││0000000000號電││徒刑7年2月。未扣案之││││話聯繫後，由被││門號0000000000號行動││││告乙○○及侯志││電話（含SIM）1支連帶││││朋一同於雲林縣││沒收，如全部或一部不│││○○○鎮○○路60││能沒收時，連帶追徵其││││號之麥當勞前販││價額或以其財產連帶抵││││賣5百元之安非││償之。共同販賣第二級││││他命予陳民叡1││毒品所得新台幣5百元││││次││連帶沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│㈢│同上│陳民叡於96年10│同上1及陳民叡指認│乙○○犯販賣第二級毒││││月初某日以左揭│犯罪嫌疑人紀錄表（│品罪，處有期徒刑7年2││││電話撥打被告許│見警卷B第25頁）│月。販賣第二級毒品所││││富梅持用之0938││得新台幣5百元沒收，││││534402號電話聯││如全部或一部不能沒收││││繫後，由被告許││時，以其財產抵償之。││││富梅於雲林縣北││││○○○鎮○○路○○號││││││之麥當勞附近販││││││賣5百元之安非││││││他命予陳民叡1││││││次│││├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│㈣│同上│陳民叡於96年7│同上1及陳民叡指認│乙○○犯販賣第二級毒││││月24日以左揭電│犯罪嫌疑人紀錄表、│品罪，處有期徒刑7年2││││話撥打被告 許富 │（見警卷B第25頁）│月。販賣第二級毒品所││││梅持用之093853│、通訊監察譯文（見│得新台幣5百元沒收，││││4402號電話聯繫│警卷A第33頁）│如全部或一部不能沒收││││後，由被告許富││時，以其財產抵償之。││││梅於雲林縣北港││││││鎮北港運動公園││││││附近販賣5百元││││││之安非他命予陳││││││民叡1次│││├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│二│楊家成│楊家成於96年7│1.證人楊家成於警詢│甲○○、乙○○共同犯│││098984│月22間15時9分│、偵查及本院審理│販賣第二級毒品罪；侯│││8251│許以左揭電話撥│中之證述（見警卷│志朋累犯，處有期徒刑││││打被告2人持用│A第18至21頁、偵│7年4月；乙○○處有期││││之0000000000號│字第3418號卷第16│徒刑7年2月。未扣案之││││電話聯繫後，於│至17頁、本院卷第│門號0000000000號行動││││雲林縣北港鎮華│167至173頁）│電話（含SIM）1支連帶││││南路60號之麥當│2.楊家成指認犯罪嫌│沒收，如全部或一部不││││勞附近向被告2│疑人紀錄表（見警│能沒收時，連帶追徵其││││人購買1千元之│卷A第25頁）│價額或以其財產連帶抵││││安非他命1次│3.通訊監察譯文（見│償之。共同販賣第二級│││││警卷A第33頁）│毒品所得新台幣1千元││││││連帶沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│三│王仕仁│王仕仁於96年6│1.證人王仕仁於警詢│乙○○犯販賣第二級毒│││091723│月21日12時28分│、偵查中之證述（│品罪，處有期徒刑7年2│││6861│許，以左揭電話│見警卷B第5至7頁│月。販賣第二級毒品所││││撥打被告乙○○│、偵字第2226號卷│得新台幣1千元沒收，││││持用之00000000│第35至36頁）│如全部或一部不能沒收││││15號電話聯繫後│2.王仕仁指認犯罪嫌│時，以其財產抵償之。││││，於嘉義縣新港│疑人紀錄表（見警│││││鄉共和村13-56│卷B第21頁）│││││號附近向被告許│3.通訊監察譯文（見│││││富梅購買1千元│警卷A第27頁）│││││之安非他命1次│││├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│四│陳再添│陳再添於96年2│1.證人陳再添於警詢│乙○○犯販賣第二級毒│││095557│月至7月間，以│、偵查中之證述（│品罪2罪，各處有期徒│││8435│左揭電話與被告│見警卷B第8至10頁│刑7年2月。販賣第二級││││乙○○持用之不│、偵字第2226號卷│毒品所得各新台幣5百││││詳號碼電話聯繫│第36至38頁）│元（合計新台幣1千元││││後，於雲林縣北│2.陳再添指認犯罪嫌│）均沒收，如全部或一││││港大橋旁，向被│疑人紀錄表（見警│部不能沒收時，以其財││││告乙○○購買每│卷B第22頁）│產抵償之。││││次各5百元之安││││││非他命2次│││├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│五│陳燕立│陳燕立於96年7│1.證人陳燕立於警詢│乙○○犯販賣第二級毒│││091101│月24日17時13分│、偵查中之證述（│品罪，處有期徒刑7年2│││1001│許，以左揭電話│見警卷B第14至16│月。販賣第二級毒品所││││與被告乙○○持│頁、偵字第2226號│得新台幣5百元沒收，││││用之0000000000│卷第51至52頁）│如全部或一部不能沒收││││號電話聯繫後，│2.陳燕立指認犯罪嫌│時，以其財產抵償之。││││於雲林縣北港鎮│疑人紀錄表（見警│││││北港公園附近，│卷B第24頁）│││││向被告乙○○購│3.通訊監察譯文（見│││││買5百元之安非│警卷A第33頁背面│││││他命1次│）││├─┼───┼───────┼─────────┼──────────┤│六│侯乃仁│侯乃仁於96年9│1.證人侯乃仁於警詢│乙○○犯販賣第二級毒│││095563│月至11月間，以│、偵查中之證述（│品罪3罪，各處有期徒│││2022│左揭電話與被告│見警卷B第11至13│刑7年2月。販賣第二級││││乙○○持用之不│頁、偵字第2226號│毒品所得各新台幣1千││││詳號碼電話聯繫│卷第50至51頁）│元（合計新台幣3千元││││後，於嘉義縣太│2.侯乃仁指認犯罪嫌│）均沒收，如全部或一││││保市麻魚寮附近│疑人紀錄表（見警│部不能沒收時，以其財││││，向被告乙○○│卷B第23頁）│產抵償之。││││購買每次各1千││││││元之安非他命3││││││次│││└─┴───┴───────┴─────────┴──────────┘附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。