裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上易字第237號刑事判決
裁判日期：民國113年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第237號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告王太郎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度易字第159號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：王太郎基於持有第一級毒品之犯意，於民國111年3月19日23時至同年月26日19時10分間某日，在高雄市某處，向綽號「 姐仔 」之女子購得如附表所示之毒品共計44包，其中3包含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計為0.71公克，下稱本案海洛因），而於購入後至同年月26日19時10分許為警查獲止非法持有之。因認被告王太郎涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決略以：被告被訴持有本案海洛因之時間，係於111年6月27日被告觀察勒戒執行完畢之前，且依現存證據，尚無法排除該毒品係其過去施用所餘、或其欲施用而購入等可能性，應對被告為有利之認定，認其於本案持有第一級毒品行為，已為111年6月27日觀察勒戒執行完畢之效力所及，檢察官起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。
三、上訴意旨略以：
(一)按，「當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收」（最高法院104年度台非字第199號刑事判決意旨），而被告於警詢及偵訊中均供承，在111年2月26日向「姐子」 洪淑晶 以新台幣7萬2千元購入約18.75公克之海洛因（半台半兩、5錢），足認被告於111年2月26日持有之第一級毒品海洛因之重量約為18.75公克。而被告是因交通違規而於同年3月26日在路邊經警查獲持有本案3包共計重達0.7公克之海洛因，故無法排除被告於同年2月26日向 洪淑菁 所購買上開海洛因仍在被告持有中，衡情當時被告在其住處應該仍持有其他淨重10公克以上之海洛因。
(二)最高法院49年台上字第873號刑事判例揭示：「審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定」，然：
1.被告於為警查獲本案持有第一級毒品後，又在同年（111年）4月11日起多次販賣第一級毒品海洛因犯行，業經台灣屏東地方法院判決被告販賣第一級毒品（111年度訴字第773號），可見無法排除被告於4月間所販賣的毒品海洛因，就是其於本案在同年3月19日同時購入，而應認為被告持有扣案3包海洛因，是基於販賣而非自己施用之意，原審未一併審酌被告於本案為警查獲後又有販賣之行為，故有為了販賣而持有之意圖，顯有依法應調查而未調查之違誤。
2.被告係因施用第二級毒品而經法院於110年12月28日裁定觀察勒戒，於111年3月28日確定，並於同年5月23日執行。被告在入所執行勒戒前，僅於111年5月20日上午被警方查獲施用第一級毒品海洛因，此前並未因施用第一級毒品而受訴追，可見被告於該日之前未曾施用第一級毒品海洛因。原審雖依被告之供述，而認為其最後一次施用海洛因之時間為111年3月24日，然係在同月27日經警採尿，已時隔2-3日，難以排除已超過尿液可檢出海洛因成分之可能，然依（原）行政院衛生署管制藥品管理局（現行政院衛生福利部食品藥物管理署）之函覆意見認為，海洛因經吸食進入人體後，其尿液可檢出嗎啡等代謝物的時限通常為2-4天，原審並未調查被告於3月24日之施用時間為何，亦即被告所稱施用的時間，可能仍在上開時限範圍內，原審即逕認被告無法排除為施用而購買本案海洛因的可能，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
3.被告陸續於同年3月19日、3月26日都為警查獲毒品案件，但均未驗得有施用海洛因之事實，故原審遽以被告供稱有於同年3月24日施用海洛因，就為被告有利之認定，顯然理由不備且違反論理法則。
(三)被告另於111年3月19日為警查獲其持有於同月12日向「安仔」購得之海洛因2包（淨重各為1.55公克、0.27公克），經檢察官起訴後，經台灣高雄地方法院以112年度簡字第2191號判處拘役40日確定，原審為不同之認定，卻未說明見解歧異之理由。
四、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號判決意旨，另包括距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用而持有其他毒品部分始屬合理。否則一方面為使（初犯）施用第一級、第二級毒品犯行之被告，藉由觀察、勒戒及不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就被告預備施用而未及施用之持有其他毒品行為再為追訴處罰，就（初次）施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為兩種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。（本院112年度上易字第264號、111年度上易字第441號、111年度上訴字第430號判決均同此意旨）
五、經查：㈠原公訴意旨所指被告持有附表編號2所示第一級毒品海洛因3包
之事實，業據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（警二卷第8至19頁、偵二卷第15至17頁、偵三卷第53至第55頁、第131至132頁），並有海洛因3包扣案可佐，復有屏東縣政府警察局屏東分局111年3月26日之扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月25日調科壹字第11123022020號鑑定書等件在卷可稽（見警卷第21至25頁、62至83頁、偵二卷第307至308頁），固堪認定。
㈡被告施用毒品案件，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）
檢察官以110年度聲觀字第770號聲請觀察勒戒，台灣屏東地方法院以110年度毒聲字第900號裁定准許，並為本院以111年度毒抗字第107號裁定駁回抗告而確定。嗣被告於111年5月20日入勒戒所執行觀察勒戒後，於111年6月27日因無繼續施用傾向釋放，並由屏東地檢檢察官於同日以111年度毒偵緝字第184號為不起訴處分確定等情，有被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第17、40、44頁）。而被告本案被訴於111年3月19至26日間持有第一級毒品犯行，時序上顯係在111年6月27日觀察、勒戒執行完畢釋放出所前所為；且被告本案為警查獲時，同時扣得被告主張其施用扣案之工具菸斗一支，經警方初步檢驗結果，確呈鴉片類及甲基安非他命類之陽性反應（警二卷第53頁），則被告供稱：扣案之海洛因是其向「姐仔」購入後施用所剩等語，尚非不可採信。況且，檢察官並未提出積極證據，證明扣案之海洛因3包，係被告基於自己施用以外之目的而持有，自不能排除被告持有該3包海洛因，係施用所剩且意欲繼續施用而未及施用即遭警查獲之可能。職是，參諸上開說明，並本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告本案持有3包海洛因之犯行，為其施用所剩或預備施用，應為上述觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
六、上訴意旨雖另主張：
(一)關於上訴意旨指摘原審未依職權為不利被告之調查，主張有違反最高法院49年台上字第873號判例：然「按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」最高法院亦著有104年度臺上字第436號判決意旨可資參照，故檢察官既然對於所主張之犯罪事實，負有舉證及說服之責任，則原審依檢察官所提出之證據方法，如上說明尚不足以使法院形成被告有罪之心證，尚難認為有何不當之處。
(二)關於上訴意旨主張，被告所持有之本案海洛因，應該是在同年2月26日向洪淑晶所購入，所持有之海洛因數量，應達淨重10公克以上，約為18.75公克，而應另行論究其涉犯毒品危害防制條例第11條3項之罪，並吸收其施用毒品罪一節：
1.按毒品危害防制條例第11條第3項係規定：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」，係以該第一級毒品之「純質淨重」達10公克以上，故即使被告持有大量含有海洛因成分之粉末，仍應經鑑定才能認定其持有該毒品之純質淨重為何。然本案僅查扣附表編號2所示之海洛因，不但未曾鑑定扣案海洛因之純質淨重及比例，更無上訴意旨所主張被告同時購入而持有的其他第一級毒品以資鑑定，自然無從認定被告所持有第一級毒品之純質淨重以達10公克以上。
2.本案原公訴意旨（起訴書）係主張被告於「111年3月19日23時至同年月26日19時10分間某日，在高雄市某處，向綽號「姐仔」之女子購得如附表所示之毒品共計44包，其中3包含有第一級毒品海洛因成分」等情，有起訴書可參，可見原公訴意旨（針對持有第一級毒品部分）就是只有起訴被告持有附表編號2所載之3包海洛因，而不及於其他，故上訴意旨此部分主張，顯與原起訴意旨不同。
3.原公訴意旨係主張本案被告是從111年3月19日23時後起，向「姐仔」洪淑晶購入並持有附表編號3所示之3包海洛因，直至同年月26日19時10分間，顯與上訴意旨另主張被告是在同年2月26日向洪淑晶購入海洛因，並持續持有至3月26日為警查獲時，所主張被告的開始持有時間不同，又未提出其更行主張被告是從111年2月26日起就持有扣案3包海洛因之證據方法，自難憑採。
(三)關於上訴意旨主張，被告於本案持有毒品行為後，又因於000年0月間多次販賣第一級毒品海洛因犯行經法院判刑確定，故被告持有本案之毒品，應具有販賣之意圖，而無從為其施用行為所吸收一節，經查：
1.本案檢察官製作起訴書之時間，為113年1月18日，遠在上訴意旨所旨被告上述販毒行為被起訴之111年間，故偵查檢察官起訴本案時，顯然知道被告有於000年0月間販賣海洛因之行為，但仍於本案中僅起訴被告單純持有附表所示之3包海洛因，可見檢察官確實僅有訴究被告單純持有第一級毒品之意。
2.若如上訴意旨所旨，本案被告持有如附表所載之3包海洛因，應與同年0月間販賣之海洛因是同一批，而均具有意圖販賣而持有之犯意，則其持有同一批海洛因之行為既然延續至4月間之販賣行為時，則本案被告於3月間為警查獲時之意圖販賣而持有海洛因行為，應為其於4月間之販賣行為所吸收，當亦無從另行訴究，故檢察官此項主張，顯然矛盾，本院更無庸就此部分另行調查。
(四)關於上訴意旨主張，被告另於3月19日、3月26日都有為警查獲毒品案件（前者經台灣高雄地方法院以112年度簡字第2191號，以持有第一級毒品罪判處被告拘役40日確定），但都未驗得有施用海洛因之情事，故被告辯稱有於同月24日施用海洛因等語難以採信一節，經查：
1.關於被告3月19日為警查獲之持有毒品行為，該判決係認定被告是在3月12日購入後持有至同月19日為警查獲，則若被告是在3月19日的4天前施用海洛因，就可能於19日為警查獲驗尿時，無法驗出代謝物，故上訴意旨此部分主張，尚難採為不利被告之認定。
2.關於被告於3月26日為警查獲後，於隔日一時採尿時，並未能驗出嗎啡等代謝物一節，業經原審說明，被告供稱其施用毒品時間為3月24日左右，距離其於同月27日採尿時，可能已經超出（原）行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）所函釋可能驗出尿液中代謝物之2-4日範圍，故亦難以被告於該日驗尿無海洛因代謝物，即認為被告所供不實。
3.另本案扣案之3包海洛因中，僅有一包驗前淨重達0.62公克，另2包則僅有微量海洛因，合計淨重僅有0.09公克，此有附表所示文號之鑑定書可參，則若非為施用所剩，衡情被告當無理由持有如此微量之海洛因，足徵其辯稱有於為警查獲前數日施用過扣案海洛因，且有意繼續施用剩下的海洛因等語非無可信。
4.綜上所述，被告雖於上訴意旨所指之時間，經驗尿結果未能呈現嗎啡等代謝物，仍不足以否認被告所辯，而仍應為有利於被告之認定。
(五)被告固另因於相近之期間（同月12至19日之間）另行購入、持有第一級毒品海洛因兩包，經台灣高雄地方法院以持有第一級毒品罪判刑確定（而未認定應為其施用行為及嗣後之勒戒處分所吸收），然該另案事實之認定或法律之見解，本無拘束本院之效力，更無從因此認為本院所認定之事實、所採之法律見解必須與該院該案一致。況且，該案中被告之辯解如何？是否另有其他扣案物證可以作為認定被告犯意之佐證？均顯無從與本案攀比。故上訴意旨徒以該另案判決所認定之事實、所採之法律見解與原審未盡一致而指摘，自非有理。
七、綜上所述，原審以檢察官就被告本案持有第一級毒品犯行提起公訴，其程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決，本院經核尚無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原審逕為公訴不受理之判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官黃琬倫偵查後起訴及提起上訴。
中華民國113年9月5日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國113年9月5日
書記官陳慧玲附表編號扣案物名稱數量備註目錄表卷頁1甲基安非他命共41包經本院112年度單禁沒字第38號裁定，以被告前因執行觀察勒戒，而經屏東地檢檢察官以111年度毒偵字第626號為不起訴處分確定為由，單獨宣告沒收銷燬（見聲沒卷第47至50頁）。屏東分局111年3月26日扣押物品目錄表編號11、14至54部分（見警二卷第23至25頁）2海洛因共3包（即本案海洛因）【鑑定報告】法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月25日調科壹字第11123022020號鑑定書（見偵二卷第307至308頁）【鑑別編號】000000000【鑑定結果】⒈原扣案物品編號8之碎塊狀檢品1包，驗前淨重0.62公克，驗後餘重0.61公克，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分。⒉原扣案物品編號6、10之白色粉末檢品2包，驗前淨重共0.09公克，驗後餘重共0.08公克，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分。屏東分局111年3月26日扣押物品目錄表編號6、8至10部分（見警二卷第23頁）【至該清單內另就編號5、7、9之物記載為海洛因毒品，惟經左列鑑定報告顯示未含有毒品成分，與本案無關，爰不予列明，附此敘明】