裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年建上易字第26號民事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：返還違約金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度建上易字第26號上訴人即被上訴人百達營造有限公司法定代理人 陳薏文 訴訟代理人 林斯明 被上訴人即上訴人彰化縣政府法定代理人 魏明谷 訴訟代理人 何志揚 律師複代理人 楊宇倢 律師上列當事人間返還違約金等事件，兩造對於民國104年7月22日臺灣彰化地方法院103年度建字第3號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人百達營造有限公司（下稱上訴人）起訴主張：兩造於民國（下同）101年7月9日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬「永興養殖區2號水門進排水改善工程（三）」（下稱系爭工程）。系爭工程已竣工，並經被上訴人即上訴人彰化縣政府（下稱被上訴人）於102年6月20日驗收合格。系爭工程總逾期天數為120天，扣除變更設計不計違約金天數66天，因新增工項而展延工期12天，被上訴人以伊逾期42天為由，扣除違約金新臺幣（下同）49萬7,490元，惟伊於101年7月19日報請開工後，在第1段護岸工程施工範圍內發現混凝土結構物，需進行破碎後始得施工，遂於101年8月17日以百達（101）營第0817號函陳報停工，惟被上訴人卻遲至101年9月21日始辦理現場會勘，作出擋土牆障礙需打除之結論並變更工程設計，故自101年7月19日起至101年9月21日止期間無法施工，非可歸責於伊，伊自得展延工期64天。又縱認不計入工期期間應自101年8月17日伊函知被上訴人時起算至101年9月21日現場開挖會勘時為止，計36天，加上一般施工廠商發現施工障礙之合理期間7天，亦應係43天，故伊並無遲延違約之情形，被上訴人扣除伊42天之違約金計49萬7,490元，顯無理由，亦欠缺法律上原因，爰依民法第179條規定，聲明：求為命被上訴人應返還上訴人49萬7,490元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決，併 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人42萬6,420元，及自103年2月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並就其勝訴部分為准假執行及擔保後免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴。兩造均不服，均提起上訴。上訴人上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人7萬1,070元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）兩造於102年7月10日下午召開調解協商會議，會議紀錄明確記載：伊提出將另找專業第三人單位協助判斷，被上訴人則尊重伊之提議等語； 嗣伊 委託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，被上訴人亦提出工程契約書、履約爭議說明及相關附件資料予鑑定機關，足見兩造係合意委託鑑定，並非伊逕自送鑑定。
（二）由土木技師公會鑑定報告記載可知，一般施工廠商發現施工障礙之合理時間為7天，該部分應得延展7天；又自101年8月17日伊函知被上訴人起至同年9月21日進行現場開挖會勘為止，共36天，依約亦得延展工期；故可延展工期，合計43天。兩造既合意委託鑑定，自應尊重上開鑑定結果，且伊開工後，經整地、放樣、開挖才發現無法施工，101年8月17日之前溝通未果，被上訴人要求伊自行吸收，嗣於101年9月21日現場會勘後，被上訴人同意依變更設計進場施作，要伊先行施工，但復工需備料，亦非可即時為之，因此，停工前、復工後需約7天準備時間，加上101年8月17日伊函知被上訴人起至同年9月21日進行現場開挖會勘止，共36天，則上開鑑定報告認不計工期日數為43天，實屬合理。況原審囑託台灣省水利技師公會（下稱水利技師公會）鑑定結果，不計工期日為42天，亦與上開土木技師公會鑑定結果大致相符。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：
（一）上訴人主張自101年8月17日起至同年9月21日止，共計36日，不應計入工期云云，顯無理由：
１、依系爭契約第7條可知，系爭工程係以日曆天為計算基準，原則上所有天數均應計入履約期限，且水利技師公會鑑定結果亦認上訴人可先就第2、3段施工，並無第1段先作才能作第2、3段之情形存在，上訴人並無停工之必要，故該段期間自應計入工期。
２、上訴人雖於101年8月17日函知伊：「經場地整理及退潮後，發現有原有混凝土牆需破碎為之，又箱涵橋拆除亦應破碎打除，請速辦理會勘，並即日起停工。」等語，但其並未檢附具任何混凝土牆需破碎而且有礙工程進度之證據，且系爭工程之3段護岸工程均設計有施工便道，各段係為獨立施工介面，因此，伊認為不影響工程要徑，而未同意辦理停工。嗣上訴人於101年9月3日來函表示：「發現前期堤防為有基礎之混凝土漿砌卵石，要求辦理變更設計」等語，但亦未就現場詳加說明並附具相關照片，伊無從判定是否辦理變更設計，遂於101年9月10日函覆，請上訴人立即進行機具開挖，以釐清實際狀況，並於101年9月12日施工進度控管會議中告知上訴人應進場施作，上訴人亦同意並簽名。嗣於101年9月19日上訴人來函表示：「有基礎之漿砌混凝土擋土牆，需以破碎為之」等語，惟其所檢具之照片僅係現場狀況，仍無實際開挖，伊係一直到101年9月21日辦理現場會勘時，才得以確認存有混凝土構造物，此由證人 高忠人 於原審之證述及水利技師公會鑑定報告所載，亦足證之，故依系爭合約第7條第4項，自應以101年9月21日作為計算工期之依據。
３、又公文往返本為施工過程雙方溝通之必經程序，不應獨立認定可不計入違約金之天數，水利技師公會鑑定報告所稱「考量公文往返期間及遲延責任非屬百達公司可不計違約金天數18天」，僅係參考意見。況系爭契約既有明文規範履約之風險分配，即應嚴守約定，不得僅因公文往返耗費時間不可歸責於上訴人，即逕將此不利益歸諸於伊。
（二）上訴人主張停工前及復工後須有7天準備時間，該段期間不應計入工期云云，亦不足採：
１、上訴人逕自委託土木技師公會所為之鑑定報告並無證據能力。而102年7月10日會議記錄雖記載：「承攬廠商提出將另找由專業第三人單位協助判斷，招標機關則尊重承攬廠商的提議」等語，惟緊接著記載：「本次協商僅就因變更設計有新增工項須展延工期達成共識」等語，足證關於另找專業第三人單位部分協助判斷乙事，兩造並未達成共識，且102年8月5日現場鑑定時，伊亦未派員參與會勘，益徵伊自始未同意委託土木技師公會為鑑定。況該土木技師公會之鑑定報告僅泛陳一般工程發現施工障礙之合理期間為7天，故系爭工程亦應得展延工期7天云云，而未詳就系爭工程是否有展延之必要進行鑑定，是其鑑定意見，亦不足採。
２、系爭契約第7條已約明，兩造係以日曆天計算工期，除有第7項各款事由，得展延工期外，不得另行任意延長履約期限。故上訴人主張需有7天準備期間，顯已逸脫上開約定之內容，且上訴人稱其停工前、復工後需7天準備時間之理由，與土木技師公會鑑定報告中所稱7天係「發現施工障礙」之合理期間亦不同，上訴人以之為據，主張得延展7天，顯亦無理由。另水利技師公會鑑定結果，亦認發現施工障礙之合理時間，與契約約定採日曆天計算之規定不符，如現況有與契約或圖說不同時，應立即反應並依契約約定申請停工或其他妥適之作為，方為合理之作法。
四、本件爭點：上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還已給付之違約金計49萬7,490元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有理由？亦即：
（１）自101年8月17日起至同年9月21日止，共計36日，是否應計入工期？
（２）上訴人主張停工前、復工後需7天準備時間，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）上訴人主張：其向被上訴人承攬系爭工程，於101年7月19日報請開工，101年8月17日以百達（101）營第0817號函，以「發現有原混凝土牆需破碎為之，又箱涵橋拆除亦應破碎打除」為由報請停工，嗣兩造於101年9月21日辦理現場會勘，確認第1段護岸施作處存在既有混凝土結構物，須辦理變更設計打除，嗣系爭工程已竣工，並經被上訴人於102年6月20日驗收合格，系爭工程總逾期天數為120天，扣除變更設計不計違約金天數66天，因新增工項而展延工期12天，被上訴人以伊逾期42天為由，扣除違約金49萬7,490元等事實，業據上訴人提出系爭工程契約、工程結算驗收證明書、101年8月17日百達（101）營第0817號函等件為證（見原審卷第一宗第6至23頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人復主張：伊於101年7月19日報請開工後，在第1段護岸工程施工範圍內發現混凝土結構物，需進行破碎後始得施工，遂於101年8月17日以百達（101）營第0817號函陳報停工，惟被上訴人卻遲至101年9月21日始辦理現場會勘，作出擋土牆障礙需打除之結論並變更工程設計，故自101年7月19日起至101年9月21日止期間無法施工，非可歸責於伊，伊自得展延工期64天；又縱認不計入工期期間應自101年8月17日伊函知被上訴人時起算至101年9月21日現場開挖會勘時為止，計36天，加上一般施工廠商發現施工障礙之合理期間7天，亦應係43天。故伊並無遲延違約之情形等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
１、兩造曾經就本件工程爭議進行調解協商會議，當時上訴人自行委託土木技師公會鑑定（上訴人主張：被上訴人對於此鑑定機關並無意見，且亦有提出其意見供鑑定參考等語，自屬可採）及原審委請水利技師公會鑑定，二者於鑑定之結果雖未儘相符，惟均係屬證據方法及鑑定意見，此均僅供法院審酌判斷之資料，法院之認定並不當然受其鑑定意見之拘束，合先敘明。
２、依系爭契約第9條第21項約定：本契約使用的土地，由甲方（即被上訴人，下同）於開工前提供，…，該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方（即上訴人）所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。查被上訴人自認系爭工程第1段護岸施作處存在既有混凝土結構物，須辦理變更設計打除之事實，足認系爭工程就第1段護岸工程發包項目確有設計錯誤，需變更設計新增工程項目及費用，則上訴人函文請求停工，依系爭工程契約第7條第7項之約定，應屬有據。
３、上訴人既於101年8月17日以百達（101）營第0817號函文，向被上訴人陳明「經整地及退潮後，施工位置非『土堤』，而是『混凝土堤』，非原約『挖方』所能施作」、「以上為施工之第一步驟，請儘速辦理會勘，並停工不計工期」，有上開函文在卷可稽（見原審卷第一宗第23頁），則上訴人主張自101年8月17日起不計工期部分，應為有理由。兩造雖遲至101年9月21日始辦理會勘，惟施工用地之提供及地下物之清除，依上開契約條文，此為被上訴人之責任，上訴人並無「先行開挖提出無法施工證明」或「催促辦理會勘」之義務，是不計工期之始迄應自101年8月17日起至同年9月21日止，共計36日。稽之土木技師公會之鑑定結果，就上開不計工期之始迄應自101年8月17日起至
9月21日止，共計36日（見原審卷第一宗第28頁），此項鑑定意見核與本院之前開認定並無不同。而水利技師公會之鑑定結果，雖認為上訴人所為101年8月17日函文，因無詳細提出混凝土牆需破碎之事證，故不應自此發函之時間起不計工期，而上訴人復於101年9月3日函文被上訴人發現前期堤防為有基礎之混凝土漿砌卵石，要求辦理變更設計，爾後被上訴人於101年9月21日辦理工程會勘，確認存在既有混凝土構造物，考慮公文往返期間及遲延責任非屬於上訴人，可不計違約金天數18天云云，雖據鑑定證人高忠人於原審時到庭證稱：本件因上訴人未作開挖動作，被上訴人無法立即因應，故認自101年9月3日起不計工期為合理等語在卷（見原審卷第二宗第3頁），惟查，上訴人寄發101年8月17日函文後，監造單位容泰工程顧問有限公司（以下簡稱容泰公司）於101年8月21日以容工字第0000000000號函覆被上訴人時即敘明依上訴人之上開函文辦理，且該容泰公司確無設計既有箱涵橋打除，建請被上訴人辦理變更設計等語（見原審卷第一宗第93頁反面），可見被上訴人透過監造單位之勘查後之意見，亦足以掌握系爭工地確實存在上訴人所指之前期堤防有混凝土結構物，須要求辦理變更設計，自不能僅以上訴人101年8月17日函文未提具體事證為由即可謂不應計入停工之工期，準此以言，水利技師公會及鑑定證人高忠人之前揭證言，核與本院認定者尚有不同，為本院所不採憑，附此敘明。
４、上訴人雖主張：本件不計工期應自101年7月19日報開工時起算不計工期，因客觀上伊無從施工，即使不然，衡以一般施工廠商發現施工障礙之合理期間為7天，可不計工期云云，並提出土木技師公會之鑑定報告亦認為發現施工障礙之合理期間為7天，不計工期，可為依據（見原審卷第一宗第27頁），惟為被上訴人所否認，經查上訴人於101年7月19日申報開工，卻遲至同年8月17日始函文副知被上訴人前開施工障礙，此顯有反映上之遲延，自不應由被上訴人承擔此不利益之結果，故不應自101年7月19日報開工時起算不計工期，此由土木技師公會（見原審卷第一宗第27頁）及水利技師公會（鑑定報告第34至35頁）均持相同之看法，可為佐參。又發現施工障礙之合理期間為7天一節，雖有土木技師公會之鑑定報告為據（見原審卷第一宗第27頁），然查，此所謂之7天發現施工障礙之合理期間，並無相關之數據資料以憑認定，且與系爭契約約定採日歷天計算之規定不符，況如果現況有與契約或圖說不同時，應立即反應並依契約約定申請停工，方為合理之作法，藉以保障系爭契約之雙方當事人權益，尤其上訴人於標得系爭工程後，即可預知何時報開工或復工，故其先前之準備作業程序衡情應已進行，亦即如何預定工班、機具及車輛等等不一而足，均大抵就緒，否則工程作業流程一旦開工或復工後，某一環節呈現問題，無法順利施工，復有完工期限之限制，豈不坐視違約賠償之處罰，故本院認上訴人主張此7天發現施工障礙之合理期間，應予扣除工期云云，自非可採，而水利技師公會鑑定報告亦持相同之看法（鑑定報告第34頁），可為佐參。是上訴人主張本件不計工期應自101年7月19日報開工時起算不計工期，因客觀上伊無從施工，即使不然，衡以一般施工廠商發現施工障礙之合理期間為7天，可不計工期云云，為不可採。
５、被上訴人雖抗辯：依系爭契約第21條第2項第1款約定，系爭工程第1段排水護岸施作爭議部分，並無影響整體工程之施工要徑，第2段及第3段排水護岸履約項目仍可施作，上訴人停工之申請不應准許云云，固據其提出監造單位容泰公司於101年8月21日函文、被上訴人101年8月27日府農漁字第0000000000號函文（上開二件函文均表明其不同意上訴人停工）等件為證（見原審卷第一宗第105頁反面至107頁），查系爭工程第1段護岸工程部分，存有基礎底座之混凝土結構物，確需辦理變更設計，已如前述，是系爭契約第21條第2項第1款雖約定：履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：(一)與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約等語（見原審卷第一宗第20頁反面），然因系爭工程為一整體性工程，工程總價於契約已有限定，並非實作實算，則於兩造就上開變更設計未達合意前，兩造就第
1段護岸工程之爭議，已讓整體護岸工程之履行處於不能狀態，則第2、3段護岸工程之施作是否屬於「與爭議無關或不受影響之部分」，非無疑義，此部分事實自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人就此雖提出圖說、現場照片等件為證（見原審卷第一宗第102頁、第226至228頁）並主張：系爭工程第1至3段為獨立工作面，均設有便道，上訴人個人節省成本，非為契約、圖說之規定或設計之原意云云，然查，依上訴人101年9月3日函文向被上訴人（副知監造單位容泰公司）表明：（說明二）又現北側魚塭巡現路寬為3米，要在巡現路1.5米處打入鋼板樁及6米基樁，監造指示挖土機不得行使該3米巡現路，請問設計人，不行使該巡現路，如此設計之工法，要如何施作？等情（見原審卷第一宗第95頁），已表明先行施工後段工程有現實上之困難。又按承攬人之主給付義務為「完成工作」，而工程承攬通常具有特殊性，工程之施工必須先行擬定施工計畫，具有一定的施工順序與施工方法，二者乃相互牽連，互為影響，尤其關乎成本之計算（承攬人無非必須降低成本，追求最大之利潤），故如果工程承攬契約因障礙事致承攬人不能按已擬定之施工計畫，此時即應屬「不能施工」，而上訴人主張：伊亦有系爭工程各段土方平衡之考量，如先行施工第2、3段工程，會增加額外成本，無法向業主即被上訴人請求等語，此參諸水利技師公會之鑑定報告中亦敘及系爭工程前段之總挖量為1609立方公尺，淨土方量（挖方減去填方）為503立方公尺，後段之總挖方量為1588立方公尺，淨土方量（挖方減去填方）為384立方公尺（見水利技師公會鑑定報告第35至36頁），可見確實有得以前段（第1階段）多餘之土方可以填至後段（第2、
3階段）之情，此牽涉上訴人之施作成本之考量，被上訴人亦不可能給付此部分成本上之差額，故在被上訴人未盡其定作人之協力義務變更設計排除該混凝土結構物障礙前，不能強令上訴人在不合理之困難中開始施工其他部分，是被上訴人此部分抗辯，即非可採。
（三）綜上所述，系爭工程因第1段護岸施作處存在既有混凝土結構物，須辦理變更設計，可不計工期之天數為36日，因此上訴人實際逾期天數為6日（計算式：000－00－00－00＝6日）。被上訴人以上訴人逾期42日為由，扣除違約金49萬7,490元，自有不當得利，從而，上訴人依不當得利之關係，請求被上訴人返還42萬6,420元（計算式：497,490×36÷42＝426,420元），及自起訴狀繕本送達（係於103年2月19日送達於被上訴人，見原審卷第一宗第61頁）翌日即103年2月20日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人上開應准許部分，為上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，及依被上訴人聲請酌定相當供擔保金額宣告免為假執行，暨駁回上訴人其餘之請求，經核均無違誤，兩造上訴人之上訴意旨，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回兩造之上訴。
（四）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人、被上訴人之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月13日
工程法庭審判長法官陳賢慧
法官邱森樟法官張國華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官詹雅婷中華民國105年1月13日