裁判字號：臺灣高等法院106年重上更(二)字第20號民事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：給付違約金等
臺灣高等法院民事判決106年度重上更㈡字第20號上訴人 黃琴喨 訴訟代理人 林永頌 律師
嚴心吟 律師被上訴人瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯 共同訴訟代理人 吳姝叡 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年3月19日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第573號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國96年2月11日，與被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約）及房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書，約定以新臺幣（下同）1081萬元，購買該公司規劃興建之「博物館建案」編號第D2號第貳樓房屋（含編號105、106號停車位，下稱系爭房屋）；及與被上訴人林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約，與系爭房屋契約合稱系爭房地契約），約定以3618萬元，購買系爭房屋坐落基地即臺北市○○區○○段○○○○○○號土地之應有部分（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）。伊已給付5期房屋價款214萬元、土地價款725萬元。詎被上訴人未依約辦理交付系爭房地，且將系爭房地出賣予訴外人 陳貞端 ，顯屬一屋兩賣、無確保產權清楚之情形，違反系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條第1項之約定，伊乃依系爭房屋契約第21條第1項、第23條第1項、系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定及依民法第226條、第256條給付不能規定，以101年7月11日民事上訴聲明更正狀（法院於101年7月12日收，下稱系爭101年7月11日書狀）繕本送達為解除系爭房地契約之意思表示，自得依系爭房屋契約第23條第1項、系爭土地契約第10條第1項之約定，請求被上訴人給付按房地總價款（以已繳價款為限）計算之違約金等情，求為命瓏山林公司應給付214萬元，林鴻堯應給付723萬6000元，及均加計自101年7月13日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡瓏山林公司應給付上訴人214萬元，及自101年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢林鴻堯應給付上訴人723萬6000元，及自101年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人系爭101年7月11日書狀，係依民法第226條、第256條給付不能規定解除系爭房地契約，並非依系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條第1項及第10條第1項約定解除系爭房地契約，自不得依系爭房屋契約第23條第1項、系爭土地契約第10條第1項之約定請求伊等給付約定之違約金。退步言之，縱認上訴人得依系爭房地契約請求伊等給付違約金，上訴人並未因伊等將系爭房地轉售第三人而受有任何損害或所失利益。且上訴人若無第6期款給付遲延情事，伊等可依約將系爭房地移轉所有權登記並交付上訴人，上訴人不會受有損害，是縱上訴人受有損害，其對於損害之發生與有過失，應免除伊等賠償責任，而將違約金酌減至零等語為辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、查，㈠上訴人於96年2月11日，與瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，購買系爭房屋，總價1081萬元，及與林鴻堯簽訂系爭土地契約，購買系爭土地，總價3618萬元；㈡上訴人已給付5期房屋價款214萬元、土地價款725萬元；㈢被上訴人於99年1月26日將系爭房地出賣予陳貞端，並瓏山林公司於99年3月17日以買賣為原因將系爭房屋所有權移轉登記予陳貞端；㈣上訴人以被上訴人未依其99年10月20日、同年11月2日催告於7日內交屋及移轉系爭房地所有權，上訴人以同年11月17日基隆東信路郵局第000185號解除契約存證信函（下稱99年11月17日存證信函）解約為不合法；㈤上訴人以系爭101年7月11日書狀繕本送達解除系爭房地契約等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地契約、房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書、存證信函及回執、建物登記謄本及異動索引、被上訴人出售系爭房地予陳貞端之房地買賣契約、系爭101年7月11日書狀、最高法院105年度台上字第2289號判決可稽（見原審卷㈠第17至130頁、第135至149頁、本院更㈠字卷第303至312頁、本院重上字卷㈠第44至46頁、本院卷㈠第3至7頁、第34至65頁、第188至193頁），堪認為真實。
四、本件應審究者為上訴人依系爭房屋契約第23條第1項約定，請求瓏山林公司給付違約金214萬元；依系爭土地契約第10條第1項約定，請求林鴻堯給付違約金723萬6000元，是否有據？茲論述如下：
㈠依系爭房屋契約第21條第1項約定：「一、本合約房地，賣
方（即瓏山林公司）保證產權清楚、亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方（即上訴人）權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除本契約，並依第二十三條違約之處罰規定處理。」、第23條第1項約定：「賣方違反第十一條、第十二條第二項及第二十一條之規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見原審卷㈠第45至46頁），可知上訴人須依系爭房屋契約第21條第1項約定解除系爭房屋契約，始得依系爭房屋契約第23條第1項約定請求瓏山林公司給付約定之違約金；又依系爭土地契約第8條第1項約定：
「一、本合約土地，賣方（即林鴻堯）保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如有任何糾葛，均由賣方負責理清，不得使買方（即上訴人）有絲毫受損，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意依第十條違約之處罰規定處理。」、第10條第1項約定：「賣方違反第八條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見原審卷㈠第22頁），可知上訴人須依系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定解除系爭土地契約，始得依系爭土地契約第10條第1項約定請求林鴻堯給付約定之違約金。
㈡查兩造就上訴人以系爭101年7月11日書狀繕本送達為解除系
爭房地契約乙情，固不爭執。惟上訴人主張系爭101年7月11日書狀其係包含依系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定解除系爭房地契約云云，為被上訴人所否認。按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者（如前揭系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定），謂之約定解除權；有由於法律規定者（如民法第254條、第255條、第256條），謂之法定解除權，兩者行使性質不同，效果亦異。觀之上訴人前寄給被上訴人之99年11月17日存證信函所載內容為：
「緣本人（即上訴人）前與台端二人（即被上訴人）分別簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書以及房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書，購買……，本人已依約完成第一期至第五期款項之交付。然因本人與台端間就系爭買賣契約產生消費糾紛，並由行政院消費者保護委員會居中協調期間，雙方在民國98年1月6日協調時，均同意於民國98年2月6日續行會議繼續協調，然台端二人竟然毀諾協議內容，於續行會議前逕行寄發存證信函予本人主張解除契約，已有違誠信原則，更非企業者應具之風範；復依系爭房屋買賣契約約定，台端有義務於使用執照取得後三個月內，將房屋所有權移轉登記於買方名下，本人前於99年10月20日、11月2日以存證信函催告台端應於文到七日內依約履行交付房屋及辦理房屋所有權移轉登記事宜，但台端並未理會，今以本存證信函為解除契約之意思表示，……。」（見原審卷㈠第146至148頁），復對照上訴人嗣後提出之系爭101年7月11日書狀所載內容為：「……三、上訴聲明第四項：⒈上訴人主張因瓏山林公司給付不能，經上訴人解除契約後，應依系爭房屋契約第23條第1項約定，賠償上訴人房地總價百分之二十之違約金，……故上訴人請求瓏山林公司賠償214萬元及自瓏山林公司99年11月18日收受上訴人基隆東信路郵局第000185號解除契約存證信函（即99年11月17日存證信函），應計算自99年11月19日起算，至清償日為止之遲延利息。倘若鈞院認上開存證信函並未以瓏山林公司給付不能為由解除契約，則上訴人向瓏山林公司送達本書狀繕本，以系爭房屋業已移轉所有權登記予第三人，顯已給付不能為由，再向瓏山林公司為解除契約之意思表示，……。四、上訴聲明第五項：⒈理由與上述第四項上訴聲明相同部分，不另贅述。……同時，上訴人在鈞院認上開基隆東信路郵局第000185號存證信函並未以林鴻堯給付不能為由解除契約時，則上訴人向林鴻堯送達本書狀繕本，以系爭土地業已移轉所有權登記予第三人，顯已給付不能為由，再向林鴻堯為解除契約之意思表示，……。」（見原審卷㈠第45頁反面至第46頁）等情，足見系爭101年7月11日書狀，上訴人係依「給付不能」規定解除契約，並非依「系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項」約定解除契約，再佐以上訴人以該書狀繕本送達為解除契約前，並未踐行定期催告被上訴人程序，與其自陳依民法第226條、第256條規定被上訴人給付不能時，其得不經催告而解除契約一節（見本院重上字卷㈠第155頁反面至第156頁）相符，益徵系爭101年7月11日書狀，上訴人所行使者，係民法第226條、第256條給付不能規定之「法定解除權」，非兩造系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項之「約定解除權」甚明。
㈢上訴人雖以系爭101年7月11日書狀雖未明確表示依系爭房地
契約解約，然其於101年8月28日民事上訴理由（續一）狀第4至5頁、102年4月19日民事辯論意旨狀第10至11頁，均有表示解約依據包含系爭房地契約（見本院重上字卷㈠第60頁反面至第61頁、第155頁反面至第156頁）為由，主張系爭101年7月11日書狀係有依系爭房地契約解約之意云云。惟查，上訴人解除系爭房地契約之依據，應以系爭101年7月11日書狀所載為準，無從以其他書狀有表示解約依據包含系爭房地契約，遽認系爭101年7月11日書狀係併為行使系爭房地契約之約定解除權，亦不得謂前此之解約依據，已因其後有表示解約依據包含系爭房地契約為由而當然補正。上訴人此部分主張，並無可取。
㈣上訴人又以系爭房屋契約第21條第1項、系爭土地契約第8條
第1項、第10條第1項本在規範給付不能之情形為由，主張系爭101年7月11日書狀實即包含依系爭房地契約解約之意云云。然按約定解除權與法定解除權之意義、性質、目的、效果迥然有異，不得混為一談。縱被上訴人違約事由，發生系爭房地契約約定解除事由及民法第226條、第256條法定解除事由，上訴人除得依民法第226條、第256條規定行使法定解除權外，尚取得系爭房地契約約定解除權，但其如何行使解除權，仍由權利人自行斟酌，而上訴人系爭101年7月11日書狀係行使法定解除權，業如前述，尚難據此謂當然包括行使約定解除權。上訴人此部分主張，亦無可取。
㈤上訴人另主張99年11月17日存證信函非以系爭房地契約解約
，其於訴訟過程中發現此，認可能因此無法依約請求違約金，才書立系爭101年7月11日書狀，顯見該書狀包含依系爭房地契約解約之意云云。但查，縱認99年11月17日存證信函非依系爭房地契約約定解約，亦難據此推斷系爭101年7月11日書狀有包含依系爭房地契約約定解除契約。上訴人此部分主張，仍無可取。
㈥依上所述，上訴人既非依系爭房屋契約第21條第1項、系爭
土地契約第8條第1項、第10條第1項約定解除系爭房地契約，揆諸首揭說明，其自不得依系爭房屋契約第23條第1項、系爭土地契約第10條第1項約定，請求被上訴人給付約定之違約金。又上訴人既不得請求被上訴人給付約定之違約金，則兩造另關於違約金應給付多寡爭議部分，無庸贅述，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭房屋契約第23條第1項約定，請求瓏山林公司給付214萬元；依系爭土地契約第10條第1項，請求林鴻堯給付723萬6000元，及均自101年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（確定部分不予另贅），為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中華民國106年12月13日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官鄧晴馨法官曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年12月13日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。