裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第278號民事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第278號原告金順泰有限公司法定代理人 谷銘勝 訴訟代理人 周仲鼎 律師被告何 黃貴珠
楊美真 共同訴訟代理人 何冠慧 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國101年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就座落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上第201建號之房屋於民國95年6月20日向臺南市新化地政事務所（收文字號：95年新地普字第082160號）設定之擔保債權新台幣五百萬元之普通抵押權不存在。
被告楊美真應將前項所示抵押權登記塗銷。
訴訟費用新台幣50,500元由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：先位聲明：⑴確認被告間就臺南市○○區○○段○○○○號
之土地及其上201建號之房屋於民國95（下同）年6月20日向臺南市新化地政事務所（收文字號：95年新地普字第082160號）設定之擔保債權新台幣（下同）5百萬元之普通抵押權不存在。⑵被告楊美真應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被告二人連帶負擔。
備位聲明：⑴被告 何黃貴珠 與被告楊美真就臺南市○○區
○○段○○○○號之土地及其上201建號之房屋於95年6月20日向臺南市新化地政事務所（收文字號：95年新地普字第082160號）設定之擔保債權5百萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告楊美真應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被告二人連帶負擔。
（二）陳述：緣本案被告何黃貴珠之孫即訴外人 何志忠 ，原係於原告公
司擔任業務員，惟其利用職務上之機會自94年起至95年6月初，侵占原告公司應收取之貨款共計3,483,501元。何志忠於侵占情事遭原告公司發現之後，即表示將會負責償還相關侵占款項，希望能繼續在原告公司任職，但因一時無資力償還，遂向原告公司表示其祖母即被告何黃貴珠願意幫忙償還；嗣後經何志忠介紹而與被告何黃貴珠聯繫後，何黃貴珠亦主動向原告公司表示，其願意將名下房地向銀行抵押並以所貸得之款項，替何志忠償還其所侵占原告公司之貨款，並向原告公司求情，希望其與原告公司簽立員工保證書後，原告公司能讓其孫何志忠繼續留在原告公司上班，不要開除何志忠。而當時事發突然，原告公司單純認為，只要有人願意負責清償相關款項即可，且讓何志忠繼續留任於公司上班，亦可督促其清償侵占款項，當時尚無考量到日後是否有訴訟情事。
⒈查自鈞院96年訴字第565號判決可知，原告公司係於95年6
月初發覺何志忠侵占原告公司貨款，何志忠起初表示會負責清償並開立數紙本票交由原告公司收執，原告公司乃繼續雇用何志忠，被告於95年6月6日書立切結書予原告後，並於95年6月17日由被告何黃貴珠擔任連帶保證人。⒉被告何黃貴珠於上開員工保證書簽約完成後，向原告公司
表示，其將名下之房地向銀行抵押並貸得款項後，會再主動與原告公司聯繫，惟數日之後原告公司卻遲遲未接獲被告何黃貴珠之通知；另一方面，何志忠亦於未告知原告公司之情形下，無預警地於95年6月20日後便不再前來原告公司上班，原告公司始驚覺事態有異，便多次與何志忠及被告何黃貴珠聯絡，亦曾於95年7月l日寄發存證信函予伊二人，要求被告何黃貴珠出面負起連帶保證人責任，否則後果自負，惟該二人始終無意還款，原告公司仍多次欲透過和解方式好言相勸，希望雙方能出於誠信處理此事，惟該二人卻皆不予理會。
⒊原告公司在百般無奈下只好尋求司法途徑向何志忠提起刑
事告訴，並於訴訟中仍多次釋出善意試圖想與何志忠及被告何黃貴珠和解，並於96年4月間提出民事求償，終經臺灣高等法院臺南分院以98年度上更㈡字第30號之判決及最高法院以100年度台上字第]8號判決，認定被告何黃貴珠確實應給付原告公司3,483,501元確定在案，核先敘明。
先位聲明部份：
⒈按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照。復按「法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。」，最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照。
⒉經查本件原告公司所確認之法律關係，乃係針對被告何黃
貴珠與被告楊美真間抵押權設定所擔保之債權（即金錢消費借貸關係）為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效且害及原告之債權，致有無法追償之虞；且該金錢消費借貸關係之不存在，迄今仍處繼續中，故揆諸前揭判決意旨之說明，就過去不成立之法律關係倘延至目前仍舊繼續不存在，自可認有即受確認判決之法律上利益。
⒊原告公司否認被告間有何借貸債權之存在，故被告自應就
系爭借貸債權存在之事實負舉證之責。按「消極確認之訴，應由被告負舉證責任」，最高法院19年上字第358號判例可資參照；另按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，民法第870條定有明文，復參照最高法院83年度臺上字第1646號、89年度臺上字第1086號判決要旨：「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。」；換言之，普通抵押權需先有債權存在，而為擔保債權始得設定抵押權，茍於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權既無由成立。查系爭房地固有500萬元債權之「普通抵押權」設定登記之事實，而非最高限額抵押權，故依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，本案原告公司既已否認被告間有何借貸債權之存在，揆諸上開判決之要旨，被告自應就系爭借貸債權存在之事實負舉證之責。
⒋按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文；惟此債權債務有其相對性，亦即金錢消費借貸契約係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致等事實，負舉證之責任，倘若僅證明有金錢之交付，而未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。故就被告間是否存有金錢消費借貸之關係，被告二人除須證明曾有金錢交付外，尚須證明被告二人就借貸之意思亦有互相一致之表示。查被告二人於答辯狀中，僅提出被告楊美真曾多次交付金錢予被告何黃貴珠，惟卻未舉證證明被告二人就該多次金錢之交付，亦有互相一致之借貸意思表示，故僅憑被告楊美真曾多次交付金錢予被告何黃貴珠，實難即謂被告二人確有金錢借貸關係之存在，故被告主張顯係虛偽不實，殊不足採。況且自被告書狀亦僅可窺知被告楊美真曾經透過其配偶給付20萬元予被告何黃貴珠，其餘被告楊美真主張曾經支付系爭房屋增建費80餘萬元、購買家具支出20餘萬元、辦理喪事、購屋、裝潢、添置家電及家具、繳納房貸及日常生活所需等等之費用，被告楊美真實未舉證證明確實有該等金錢之支出，亦未舉證證明該等費用確係其先為被告何黃貴珠代償，而被告二人之間確係存有金錢借貸關係；另被告楊美真主張其曾於89年2月26日於殯儀館附近自其郵局帳戶提領5萬元予被告何黃貴珠，惟自證物六亦僅可觀知被告楊美真曾於該時地自其郵局帳戶提款，然卻未能詳加證明其所提領之5萬元確係交付予被告何黃貴珠，且就該5萬元亦存有金錢借貸之關係。職是之故，被告二人遲遲未能提出伊二人確實有500萬元之金錢借貸關係，故本案實乃被告何黃貴珠不欲償還原告公司所積欠之款項，故基於通謀虛偽意思表示而與被告楊美真就系爭房地設定假抵押權，誠屬無疑。退萬步言，被告二人上開資金往來綜屬真實（假設語氣，原告否認，且顯然借貸亦無高達五百萬元），然此應為子女對父母親之照顧，應屬贈與之性質，而非借貸，否則時隔多年，突然催討鉅款，顯與一般常理不符，可見此抵押權之設定，顯屬虛偽不實。
⒌原告公司在合於時效內另依據民法第184條第1項前段之規
定，向被告楊美真請求塗銷系爭抵押權之設定登記，被告主張原告公司之請求權業已消滅時效，應屬無據。查原告公司雖於97年間業已知悉系爭房地上設有抵押權，惟亦僅知該抵押權乃係經被告何黃貴珠及被告楊美真於95年6月20日設定，就被告二人間之抵押債權額若干全然不知情，對於該房地之價值亦不知悉，故根本無法確知是否有侵害原告公司之債權；嗣經原告公司向鈞院民事執行處就系爭房地聲請強制執行後，於101年1月11日接獲鈞院來函通知，被告即抵押權人楊美真並未陳報其就系爭房地之優先債權額為何，故仍以抵押權設定之權利價值認定其優先債權額合計為5,686,992元，始知悉被告二人之行為確已侵害原告債權之受償，故原告公司遂在合於時效內之規定，請求被告楊美真塗銷系爭抵押權之設定登記，誠屬合理。
⒍綜上所述，普通抵押權既係從屬於債權而存在，必先有被
擔保之債權存在，而後普通抵押權始得成立，則本件被告間設定之系爭抵押權，既無消費借貸關係存在，已如前述，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告公司為被告何黃貴珠之債權人，該抵押權之設定登記對於原告公司債權之受償自有妨害。
備位聲明部分：
⒈按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。」，「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撒銷之。」，「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」，民法第244條第1項、第2項、第4項分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可責參照。
⒉查被告楊美真陳稱其係於89年間陸續借款予被告何黃貴珠
，惟被告二人於95年6月20所設定之抵押權乃係普通抵押權亦非最高限額抵押權，其於設定擔保債權500萬元之普通抵押權時，該500萬債權應須同時存在方得設定，否則該抵押權即無由成立，而屬無償行為並已侵害原告公司之權益，縱使承認被告二人間確實有借貸關係，惟該借貸時間與設定抵押權之時間相差甚遠，反倒係被告何黃貴珠與原告公司簽立連帶保證書後事隔三日，被告二人即在系爭房地上設定抵抑權，核該二人之行為，實為侵害原告公司之債權甚明，從而影響原告公司將來進行訴追求償之分配利益、公平性，爰此依民法244條第l、2、4項，請求鈞院撤銷抵押權之登記。
（三）證據：提出臺灣高等法院臺南分院98年度上更㈡字第30號民事判決及最高法院100年度台上字第18號民事裁定暨確定證明書影本○○○鎮○○段○○○○號土地暨201建號土地及建物登記謄本、本院100年12月23日南院勤100司執賢字第88124號函影本、本院101年1月11日南院勤100司執賢字第88124號函影本、本院96年度訴字第565號民事判決書影本、本院97年度易字第224號刑事判決書影本、存證信函影本等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：原告明知何黃貴珠不識字，豈有在訴外人何志忠自92年8
月5日起至95年6月8日止多次連續侵占原告貨款3,483,501元後於95年6月17日方由不識字之何黃貴珠書立保證書，當時何黃貴珠根本不知所書立為保證書，是遭詐騙所書立，簽立該人事保證根本沒有任何代價。
被告何黃貴珠與被告楊美真為親生母女關係，也因為母女
關係故願意出借現金幫忙家中度過難關。系爭設定抵押權之房屋是於74年5月間向建設公司以164萬元購買，是以何黃貴珠為借款人向台灣土地銀行辦理貸款（設台南市○○區○○○路○○號），每月之房貸均是楊美真繳納，最後一筆是因楊美真結婚將北上，由其配偶給付20萬元，確實於85年5月31日清償以系爭房屋為擔保之貸款，其資金來源是被告楊美真配偶於85年5月27日開立富邦銀行票號為EG0000000，金額為20萬元之支票，於同年月31日承兌於被告楊美真之台南區中小金業銀行之0000000000000帳號後，被告即提領用以清償以系爭房屋為擔保之最後全數貸款。系爭房屋另增建花費80餘萬，購買家具支出20餘萬，均是楊美真出借支出，故確實有借貸關係。
此外，何黃貴珠配偶 何春庫 78年8月4日死亡，而長子何山
河於76年患有精神分裂症，無工作能力，77年6月5日次子 何山林 死亡，三子 何山田 於89年2月20日死亡，被告楊美真於89年2月26即在殯儀館附近之郵政提款機提領5萬元借給母親，綜上，由於家中經濟是由被告楊美真出借現金度過難關，用以辦理喪事、購屋、裝漬、添置家電及家具、繳納房貸及日常生活所需，確實有借貸關係。且因當時被告楊美真其他兄弟姊妹 何山河 於76年患有精神分裂症，無工作能力，77年6月5日何山林死亡，何山田吸毒於89年2月20日死亡，另二名妹妹當時年幼尚在就學，無謀生能力，故均由楊美真供應家中開銷，此部分 何美鳳 於101年7月12日證稱「當初爸爸和媽媽離婚後，要把小孩帶在身邊還要有住的地方，所以省吃節用存了7萬元購買本案房地，其他分期貸款的是楊美真拿出來的，楊美真跟她先生差了十九歲，她會答應結婚的條件就是要她先生幫忙還貸款，所以本件房屋的價金除了7萬元是母親所出的外，其他都是楊美真拿出來的」及「有很多其他都是跟姐姐拿錢，像三哥死亡的後事都是姐姐拿錢出來幫忙的」即明，故系爭抵押債權確實存在，有被告楊美真提出之匯款即領款證明外尚有證人證詞可證，原告主張抵押債權不存在並不正確。
故上揭金錢來源均是向楊美真商借，因被告何黃貴珠年事
已高，且楊美真因已出養他人成為養女，已非法律上父母子女關係，無從繼承，遂於95年6月19日辦理抵押設定借款與楊美真，以免將來該不動產由其他子女共同繼承，影響楊美真之權益。本件被告楊美真及何黃貴珠於九十五年六月間，確實有借貸關係，而設定抵押權，以確保楊美真借款權益，避免系爭房地遭何黃貴珠子女繼承。
原告另主張依民法第184條第1項基於通謀虛偽意思表示而
設定系爭抵押權，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。如前所述本件被告並未通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，確有借貸關係存在。又原告就被告於95年6月20日即設定抵押權一事，早在97年即知悉，此從原證一判決第6頁第11行起「即於95年6月20日將其名下不動產辦妥抵押設定與楊美真（見本院97年度上更㈠字第31號卷28-29頁土地及建物登記謄本）」，土地及建物謄本上已載明設定抵押權500萬元，故原告在當時已知悉損害及賠償義務人，且最高法院之見解亦肯認損害額無認識之必要，故原告於97年之台灣高等法院台南分院審理97年度上更㈠字第31號期間即已知悉，已逾民法第197條二年之消滅時效。此部分參照台灣高等法院台南分院97年度上更㈠字第31號卷即明。
原告另備位主張有民法第244條撤銷權之部分，原告亦早
在97年間即已知悉被告於95年6月20日即設定抵押權一事，並於99年間對被告等人提出刑事告訴，案號為台南地方法院檢察署99年度他字第4142號，如原告否認，請求鈞院調卷即明，故依民法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，原告於101年7月4日方以追加方式主張民法第244條之撒銷權，早已逾除斥期間，故其備位請求亦無理由。
（三）證據：提出放款帳卡資料影本、存摺資料影本、戶籍資料影本等為證，並請求傳訊證人何美鳳。
三、本院依職權調閱本院96年度訴字第565號侵權行為損害賠償事件卷宗全部、97年度易字第224號侵占案件刑事卷宗全部，並依聲請傳訊證人何美鳳。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：被告何黃貴珠係訴外人何志忠之祖母，何志忠原在原告公
司擔任業務員，惟迄至95年6月初止，共計侵占原告公司應收取之貨款3,483,501元。
被告何黃貴珠應何志忠之請求，於95年6月17日出具員工
保證書，由被告何黃貴珠擔任連帶保證人，就何志忠在被告公司任職期間，「因違犯辦事規則，或侵占財務、貨款、失職、疏忽或其他不法行為，致使貴公司蒙受財物損失時，本連帶保證人願負完全賠償責任．．。」座落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上201建號之房
屋為被告何黃貴珠所有，於95年6月20日設定擔保債權總金額為五百萬元之抵押權予被告楊美真。
原告公司於95年7月18日具狀向臺灣臺南地方法院檢察署
就何志忠上開侵占犯行提起告訴，歷經偵查、審判過程，何志忠所犯侵占犯行經臺灣高等法院臺南分院於97年12月9日以97年度上易字第660號判處有期徒刑二年確定。
原告公司另於96年4月23日對被告何黃貴珠及何志忠二人
提起民事訴訟請求侵權行為損害賠償，歷經本院96年度訴字第565號、臺灣高等法院臺南分院上更㈡字第30號、最高法院100年度台上字第18號於100年1月6日判決確定，被告何黃貴珠及何志忠均負給付原告3,483,501元之責任。
原告持上開民事判決及確定證明書向本院民事執行處聲請
以100年度司執字第88124號強制執行事件受理在案，就被告何黃貴珠上開不動產聲請強制執行，因其上有系爭五百萬元抵押權設定，經本院民事執行處為拍賣無實益之通知在案。
（二）兩造爭執內容：原告認上開抵押權設定登記係被告間之通謀虛偽意思表示，起訴請求確認普通抵押權不存在，並請求將該抵押權登記塗銷。其後追加以詐害債權為訴訟標的之備位聲明等如上所載之內容；被告則以被告間確有借貸關係存在，否認系爭抵押權之設定有何通謀虛偽意思表示情事，另原告知悉系爭抵押權設定之事實迄今已逾一年之除斥期間及二年之請求權時效等如上所載之答辯。本件原告為追加後，其先位聲明與備位聲明間係屬預備合併，應就先位之訴為審理，而原告先位之訴是否有理由，應認定被告間系爭抵押權之設定是否屬通謀虛偽意思表示為斷。
五、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告以對被告何黃貴珠之確定判決為執行名義，對其所有之系爭不動產聲請強制執行，惟因其上有被告楊美真之上開五百萬元抵押權設定在案，經本院民事執行處為拍賣無實益之通知，是以系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對原告而言自屬有即受確認判決之法律上利益，合於提起本件確認之訴之要件。又抵押權所擔保之債權是否存在，為屬對抵押權人有利之事實，且抵押債權存在亦屬積極之事實，從而本件應由被告就抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證責任。
（二）依被告所陳述之內容，被告楊美真先後支付予被告何黃貴珠之款項計有：①系爭房地於74年間以何黃貴珠為借款人向台灣土地銀行辦理貸款，每月之房貸均是楊美真繳納。②上開貸款最後一筆係由楊美真之配偶於85年5月27日開立富邦銀行票號為EG0000000，金額為20萬元之支票，同年月31日承兌於被告楊美真之台南區中小企業銀行之0000000000000帳號後，即提領用以清償系爭房屋之最後全數貸款。③系爭房屋增建花費80餘萬及購買家具支出20餘萬元均是楊美真出借支出，④被告何黃貴珠之三子何山田於89年2月20日死亡，被告楊美真於89年2月26即在殯儀館附近之郵政提款機提領5萬元借給母親等項。惟：
被告就上開四項內容中，就①房貸均是楊美真繳納及③系
爭房屋增建花費80餘萬、購買家具支出20餘萬均是向楊美真借款等事實，並未提出相關證據證明確有上開事實。
依被告所提楊美真臺南區中小企業銀行新化分行存摺，雖
可證明楊美真曾於85年5月31日兌現面額為20萬元之支票,且於同日提領同額金錢，另被告何黃貴珠亦曾於同日將貸款餘額159,296元還清之記載，惟並未能證明該還清之金錢來源即為該支票所兌領之20萬元。
被告楊美真縱有於89年2月26在殯儀館附近之郵政提款機
提領5萬元交付被告何黃貴珠之事實，惟該5萬元係為支應何山田喪葬事宜，何山田固係何黃貴珠之子，然亦係楊美真之兄弟，彼此間均有濃烈之親情，何以處理何山田喪葬事宜之義務人為何黃貴珠，而非其他兄弟姐妹，苟何山田無配偶子女負責處理喪事，依一般常理，其他親屬自應有錢出錢，有力出力，是以被告楊美真所提領而交予何黃貴珠之五萬元，情理上實難認係借予何黃貴珠用以支付何山田之喪葬費。
再依原告所傳訊證人何美鳳所陳略以：「當初媽媽和爸爸
離婚後，要把小孩帶在身邊還要有住的地方所以就省吃節用存了七萬元購買本案房地，其他分期貸款的是都是楊美真拿出來的，楊美真跟他的先生差了十九歲，她會答應結婚的條件就是要她先生幫忙還貸款，所以本件房屋的價金除了七萬元是母親所出的之外，其他都是楊美真拿出來的。當時媽媽有講欠她的錢等以後哥哥身體好了之後有工作能力，或哥哥的小孩長大以後才慢慢還，媽媽每次要跟姐姐拿錢都是講這些話。」「（問：除了媽媽有跟姐姐借錢購買系爭房地之外，有無跟姐姐拿錢應付其他的事情？）有很多其他都是跟姐姐拿錢，像三哥死亡的後事都是姐姐拿錢出來幫忙的。每次需要，媽媽就哭著求姐姐跟她拿錢。要是水電繳不出來，媽媽也是請姐姐幫忙。因為姐姐沒有生小孩比較有能力幫忙，經濟能力也比較好，每次媽媽要求姐姐也是儘量幫忙，但是媽媽都沒有還錢也沒能力還，哥哥也都是在療養院一直都沒有好。」等語，縱足認被告楊美真前前後後有拿錢給被告何黃貴珠，然究係幫忙支付家用開支，抑或係何黃貴珠向楊美真所借，且共拿多少錢給何黃貴珠等等，均無從依上揭證詞而得認定，是以證人何美鳳上開證言亦無從為被告有利事實之證據。
依上四點，則被告主張其二人間有借貸關係云云，或無法
舉證，或與社會常情相違，且其總額亦與500萬元之抵押債權數額相去甚遠。苟被告二人間確存有500萬元之借貸關係，則此500萬元之數額又係自74年間購屋起所累積而成，而其中系爭房屋增建所花費80餘萬及購買家具所支出
20餘萬元，數額非微，乃被告非但未立書面，且均未約明何時清償，如何清償，歷經二十年之期始設立系爭抵押權，設立時點（95年6月20日）又僅距被告何黃貴珠為其孫何志忠出具員工保證書予原告三日，益足認被告二人之所以為系爭抵押權之設定之目的，在妨礙原告之權益，被告二人間並無該抵押債權存在。
六、綜上所陳，本件依被告所提證據，均不足以證明被告間確有該500萬元之抵押債權存在，從而本件原告起訴請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權登記，自無不合，應予准許。又原告先位之訴為有理由，已如上述，則其備位之聲明即備位之訴已無庸審理，附此敘明。
七、關於訴訟費用之負擔部分，本件訴訟費用僅有第一審裁判費50,500元，應由敗訴之被告負擔。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國101年9月27日
民事第二庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月27日
書記官張豐榮