裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第348號民事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第348號上訴人 袁祐均 訴訟代理人 林春發 律師被上訴人 蔡瀞葦 訴訟代理人 蔡何虹儒 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年9月24日臺灣嘉義地方法院109年度訴字第440號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人於原審起訴，請求確認被上訴人就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地），所設定之第一順位新臺幣（下同）100萬元最高限額抵押權（存續期間自民國90年12月3日至92年12月3日，債務人及設定義務人均為 袁以仁 ）所擔保之債權不存在；被上訴人應將該最高限額抵押權設定登記予以塗銷。嗣上訴人上訴後，追加請求被上訴人不得執臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）109年度司拍字第50號民事裁定為執行名義，對上訴人為強制執行；原審法院109年度司執字第42214號強制執行程序應予撤銷。經核上訴人追加請求之基礎事實，均係本於上開最高限額抵押權所擔保之債權是否存在所衍生之爭執，而其訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，亦有助於紛爭解決一次性及訴訟經濟，則上訴人所為訴之追加，核與前揭規定無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其前於106年12月20日向袁以仁購買系爭土地，並於107年1月24日辦理所有權移轉登記。袁以仁雖曾於90年12月4日提供系爭土地為擔保，設定登記本金最高限額100萬元、存續期間自90年12月3日至92年12月3日、清償日期為92年12月3日、債務人為袁以仁之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予蔡 文津 ，但袁以仁與 蔡文津 間實際並無任何債權債務存在。又蔡文津雖曾對袁以仁聲請核發原審法院89年11月10日89年度促字第15233號、89年11月10日89年度促字第15234號支付命令並告確定（下稱系爭支付命令），惟系爭支付命令之金額分別係42萬元、50萬元，共計92萬元，與系爭抵押權擔保之債權金額100萬元並不相符，不足以認定系爭支付命令所示之債權係在系爭抵押權之擔保範圍內。蔡文津嗣於102年4月7日死亡，被上訴人於109年4月29日以分割繼承為原因，辦理登記為系爭抵押權之抵押權人，並向法院聲請拍賣系爭土地，經原審法院於109年6月9日以109年度司拍字第50號裁定准予拍賣，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定登記已妨害上訴人對系爭土地所有權之行使。縱認系爭支付命令所示之債權，在系爭抵押權擔保範圍之內，惟該債權屬於票據債權，已於95年1月2日罹於時效，而被上訴人係於109年6月始聲請拍賣系爭土地，已超過法定除斥期間，系爭抵押權應已消滅，自不得再執系爭執行名義對系爭土地為強制執行等情，爰求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，及為訴之追加）。並上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣被上訴人不得執原審法院109年度司拍字第50號民事裁定為執行名義，對上訴人為強制執行。㈤原審法院109年度司執字第42214號強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：袁以仁前向被上訴人之父蔡文津借款92萬元，並開立本票交付作為借貸之憑據，因袁以仁未清償借款，蔡文津乃向原審法院聲請核發取得系爭支付命令，並持系爭支付命令向原審法院聲請對系爭土地實施強制執行（原審法院90年度執字第1404號），袁以仁為避免系爭土地遭強制執行，表明願就系爭土地設定抵押權作為擔保，乃於90年間與蔡文津就系爭土地辦理設定抵押權相關事宜，而系爭抵押權所擔保之債權金額100萬元，乃結算袁以仁積欠蔡文津之借款本金及利息之總額，即系爭支付命令所確認之已發生且確定之特定債權債務關係，並停止已進行中之強制執行程序，始有原審法院駁回蔡文津關於強制執行之聲請之情形。又消滅時效完成之效力，乃債務人得以抗辯對債權拒絕給付，上訴人既非擔保債權之債務人，無從主張時效完成之抗辯。縱若有消滅時效之問題，系爭抵押權所擔保之債權係借款債權，清償日期為92年12月3日，而債權請求權之時效為15年，再依民法第880條之規定，可見被上訴人實行系爭抵押權並未逾5年之除斥期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人之被繼承人蔡文津以袁以仁為債務人，向原審法院
聲請核發如原審卷第108頁、第110至111頁所示之系爭支付命令獲准，並均經確定在案。
㈡袁以仁於90年12月4日提供其所有之系爭土地，為蔡文津設定
登記系爭抵押權。系爭抵押權嗣經被上訴人於109年4月29日以分割繼承之原因，登記被上訴人為權利人，其內容詳如附表所示。
㈢被上訴人就系爭抵押權向原審法院聲請准予拍賣抵押物，經
原審法院以109年度司拍字第50號裁定准予拍賣，被上訴人執該裁定於109年10月23日聲請強制執行，經原審法院以109年度司執字第42214號受理，上訴人於109年12月9日供擔保後停止執行程序。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡若是，其所擔保之債權係本票債權或借款債權？該債權請求
權是否已罹於消滅時效？又系爭抵押權之除斥期間是否已完成？㈢上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷
系爭抵押權之設定登記，有無理由？㈣上訴人依強制執行法第14條之規定，請求被上訴人不得執原
審法院109年度司拍字第50號民事裁定為執行名義，對上訴人為強制執行，並請求撤銷原審法院109年度司執字第42214號強制執行程序，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件上訴人所有之系爭土地上存有系爭抵押權之設定登記，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被上訴人所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。從而，上訴人提起本件確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴部分，堪認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱認存在，
亦係本票債權，而非借款債權等節；為被上訴人所否認，並抗辯：袁以仁前向蔡文津借款未還，為避免蔡文津持系爭支付命令為執行名義，對其所有之系爭土地實施強制執行（原審法院90年度執字第1404號），乃與蔡文津協商，由其提供系爭土地設定系爭抵押權，而擔保蔡文津對袁以仁已發生並確定之借款債權100萬元等語。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。如主張消費借貸關係存在之當事人對於自己主張之事實，已盡證明之責後，他造對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則他造對其反對之主張，亦應負反證之證明之責，此為舉證責任分擔之原則。
⒉次按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生
之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項固定有明文，惟依民法物權編施行法第17條規定，前揭項次於民法物權編96年3月28日修正、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權並不適用，自不得因修正施行前設定之最高限額抵押權未符前揭規定，即認無效。且於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。又參酌土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，亦無不可，是縱使抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院101年度台上字第414號判決及103年度台上字第799號判決意旨參照）。
⒊查被上訴人之被繼承人蔡文津以袁以仁為債務人，向原審法
院聲請核發如原審卷第108頁、第110至111頁所示之系爭支付命令獲准，並均經確定在案（見兩造不爭執事項㈠），則依修正前民事訴訟法第521條規定，於蔡文津與袁以仁間，系爭支付命令與確定判決有同一效力，袁以仁確有積欠蔡文津如系爭支付命令所載之92萬元及其利息債權，堪以認定。
上訴人雖非系爭支付命令之當事人，不受系爭支付命令既判力之拘束，惟被上訴人以系爭支付命令為證據方法，主張袁以仁有積欠蔡文津如系爭支付命令所載之92萬元及其利息債權，核屬有據，而上訴人並未提出反證以動搖被上訴人主張之事實，則依前揭舉證責任分擔之法則，堪信被上訴人前開主張為真實。
⒋其次，觀諸蔡文津前持系爭支付命令為執行名義，於90年2月
21日向原審法院對袁以仁所有之系爭土地聲請強制執行，嗣經實施查封及鑑價程序，並經原審法院先後定期於90年9月18日、90年10月23日進行第一次拍賣，然均因蔡文津未遵期登報而停止拍賣，嗣經原審法院依此而於90年10月24日以90年度執字第1404號裁定駁回蔡文津強制執行之聲請（下稱系爭90年執行事件），已據本院調取上開執行卷核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪以認定。參酌證人 劉慧芬 （即書寫系爭抵押權設定資料之人）於原審具結證稱：「袁以仁與蔡文津先到事務所來詢問辦理設定抵押權的事情，我告知他們要準備的文件，袁以仁說他的書狀不見了，故先申請補發書狀後才設定。因蔡文津要查封袁以仁之土地，袁以仁有承認欠錢，說要讓蔡文津設定，要他不要拍賣土地。袁以仁說他之前有跟蔡文津拿90幾萬元，欠款本金加利息超過100初頭萬元，蔡文津說100萬元為準，就設定系爭抵押權擔保欠的100萬元。」等語（見原審卷第168至172頁），於本院審理時具結證述：「我是84年考過地政士執照，90幾年才加入公會。系爭抵押權設定送件日期是90年12月3日，袁以仁跟我說他有拿到款項，是在90年12月3日送件前跟我講的。」等語（見本院卷第162至163頁）；對照前述系爭90年執行事件之執行情形，嘉義縣大林地政事務所於90年10月8日補發系爭土地所有權狀予袁以仁（見原審卷第116頁），及袁以仁於90年12月4日設定登記系爭抵押權予蔡文津（見兩造不爭執事項㈡）等情以觀，顯非無稽，為足採信。
⒌又系爭支付命令所載之利息，固係以年息百分之6之利率為計
算依據（見原審卷第108、110至111頁）。惟衡諸票據為支付工具，其簽發通常有某種原因存在，而被上訴人抗辯當初袁以仁簽發票據向蔡文津借款92萬元，核與借用人於借款時開立票據，一般在於擔保其原因債權之清償，同時作為借貸憑據之交易習慣相符。準此，綜合上開調查證據之結果，被上訴人主張系爭支付命令所載92萬元本息債權之原因關係為消費借貸關係，債務人袁以仁為避免債權人蔡文津就系爭土地繼續為強制執行，乃同意提供系爭土地設定抵押權為債權之擔保，並結算系爭支付命令所載之92萬元本息總額，而合意成立新的借款100萬元之消費借貸契約等情，要屬可信。
⒍至於系爭90年執行事件，雖非蔡文津主動撤回，而係原審法
院以蔡文津兩次未遵期登報而裁定駁回，然不論是債權人主動撤回或法院裁定駁回，均足使該強制執行程序發生終結之效果。是由蔡文津於90年2月間聲請對系爭土地聲請拍賣，袁以仁與蔡文津嗣至代書事務所詢問抵押權設定事宜，袁以仁於90年10月間取得補發之系爭土地所有權狀後，並於90年12月間辦畢系爭抵押權之設定登記之時序，對照原審法院先後定期於90年9月18日、90年10月23日進行第一次拍賣，均因蔡文津未遵期登報而停止拍賣程序等情以觀，亦可見蔡文津未遵期刊登拍賣公告與袁以仁願提供系爭土地為抵押權設定之擔保間，確實具有關聯性。是以，自難僅因被上訴人誤記系爭90年執行事件之終結原因為蔡文津依約撤回執行程序（見原審卷第97至98頁），而推翻系爭抵押權所擔保之借款債權存在之事實認定。
⒎再者，認定事實所憑之證據，並不以能直接證明待證事實之
證據（直接證據）為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間接事實或補助事實，而依此項間接事實或補助事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據（間接證據或情況證據），亦應包括在內。是以，證人劉慧芬於原審固證稱其未參與袁以仁與蔡文津間成立消費借貸契約（合意並交付借款）之過程（見原審卷第170頁），然衡諸其事後既親身見聞袁以仁有承認向蔡文津拿取90餘萬元款項，積欠系爭支付命令所載之92萬元本息未還，並同意以系爭土地為擔保，設定系爭抵押權予蔡文津等情，且其所證亦與前述系爭執行事件及袁以仁提供系爭土地為系爭抵押權設定登記之關聯性相符，具有相當憑信性，足以依此推論被上訴人主張系爭支付命令所載92萬元本息之原因關係為消費借貸關係，系爭抵押權設定擔保之消費借貸債權存在之事實為真實。而上訴人既未提出反證以動搖前開事實，自不足為有利於上訴人之認定。
⒏又袁以仁同意提供系爭土地設定抵押權為債權之擔保，並結
算系爭支付命令所載之92萬元本息總額，而與蔡文津合意成立新的借款100萬元之消費借貸契約，並約定於92年12月3日清償，已如前述，而其二人合意將利息滾入原本之利率，並未逾法定最高利率之限制，自無不可（最高法院41年台上字第1105號判例意旨參照，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。其次，觀諸系爭抵押權設定契約書之內容，其明列項目為：土地標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、申請登記以外之約定事項、訂立契約人及立約日期等，其中並無受抵押權擔保債權關係之項目（見原審卷第104至105頁），雖可認系爭抵押權於設定時，並未載明其擔保債權種類及範圍。然依上所述，此應係當時地政機關辦理登記之書面格式，未若新法修正後有增列擔保債權種類及範圍之項目欄位可供填載所致，且於當時法無明文之情形下，尚難僅因系爭抵押權設定契約書上未載明擔保債權種類及範圍，即認蔡文津與袁以仁間關於系爭抵押權所擔保之債權未予特定。又由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。是最高限額抵押權擔保之債權，以將來債權為常，但當事人亦得約定將對於債務人現有之債權列入擔保範圍。而蔡文津對袁以仁原有票款債權及其原因債權即借款債權存在，此為請求權競合，蔡文津得合併行使或擇一行使，均無不可。準此以觀，蔡文津向原審法院聲請核發系爭支付命令後，袁以仁無法清償，為避免系爭土地遭拍賣，乃與蔡文津協商提供系爭土地設定系爭抵押權，而參酌證人劉慧芬前揭證述及於本院審理時證陳：「簽設定抵押權契約書時，有設定人、借他錢的人及其太太在場。」等語（見本院卷第166頁），足認蔡文津與袁以仁確已達成以系爭抵押權設定時現有及將來可能發生之消費借貸本息債權為其抵押權擔保範圍之合意，並不因證人劉慧芬未於系爭抵押權設定書上記載「貸款已拿」而異其認定。
⒐從而，上訴人主張袁以仁與蔡文津間實際並無任何債權債務
存在，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，亦為票款債權云云，均非可採，則其據以主張系爭抵押權所擔保之票款債權請求權已罹於時效云云，即失所依據。
㈢上訴人雖又主張系爭抵押權擔保之債權，其請求權已因時效
而消滅，抵押權人於時效完成後，超過5年除斥期間未實行其抵押權，系爭抵押權已消滅等情；然查：
⒈按請求權因15年不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依
其規定，民法第125條定有明文。消費借貸請求權之時效，民法既未特別規定，依前開規定其時效應為15年。承上所述，系爭抵押權所擔保之債權為100萬元借款債權，而其清償日期為92年12月3日，加計15年之時效期間，系爭抵押權所擔保之借款請求權應於107年12月3日時效完成。而被上訴人於109年5月5日向原審法院聲請以109年度司拍字第50號裁定准予拍賣系爭土地，為兩造所不爭執，雖可認系爭抵押權所擔保之借款債權請求權已經過15年而時效完成。
⒉惟按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第880條、第881條之15固有明文規定。然查，系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，雖於107年12月3日罹於消滅時效，惟被上訴人嗣已於109年10月23日持原審法院109年度司拍字第50號准予拍賣抵押物裁定，向原審法院聲請對系爭土地為強制執行（見兩造不爭執事項㈢），足認被上訴人已於法定5年除斥期間內實行其抵押權。則上訴人主張系爭抵押權已消滅云云，並非可採，又其依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將系爭土地所設定之系爭抵押權設定登記予以塗銷，即非有據。
㈣按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段及第2項定有明文。查系爭抵押權所擔保之100萬元借款債權存在，且被上訴人實行系爭抵押權（原審法院109年度司執字第42214號），亦未逾法定5年除斥期間，已如前述，則上訴人依前揭規定，請求被上訴人不得執原審法院109年度司拍字第50號民事裁定為執行名義，對上訴人為強制執行，並請求撤銷原審法院109年度司執字第42214號強制執行程序，均非有據，要難准許。
六、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將系爭土地所設定之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依強制執行法第14條之規定，請求被上訴人不得執原審法院109年度司拍字第50號民事裁定為執行名義，對上訴人為強制執行，並請求撤銷原審法院109年度司執字第42214號強制執行程序，亦無理由，應駁回其追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年5月12日
民事第六庭審判長法官吳上康
法官王浦傑
法官張季芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。中華民國110年5月13日
書記官郭馥萱附表：
┌───────┬─────────────────┐│地號│嘉義縣○○鄉○○段○○○段000之3地│││號│├───────┼─────────────────┤│權利人│蔡瀞葦│├───────┼─────────────────┤│債權額比例│全部│├───────┼─────────────────┤│擔保債權總金額│本金最高限額新臺幣100萬元│├───────┼─────────────────┤│存續期間│自民國90年12月3日起至92年12月3│││日止，2年│├───────┼─────────────────┤│清償日期│92年12月3日│├───────┼─────────────────┤│利息（率）│依照中央銀行所核定一年定期儲蓄存款│││之利息│├───────┼─────────────────┤│遲延利息（率）│依照期限內之利率計算│├───────┼─────────────────┤│違約金│自逾清償日起每壹萬元按月壹佰元計算│├───────┼─────────────────┤│債務人│袁以仁│├───────┼─────────────────┤│設定權利範圍│全部│└───────┴─────────────────┘