高雄高等行政法院98年度訴字第714號判決

裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第714號判決

裁判日期：民國99年03月16日

裁判案由：政府採購法

高雄高等行政法院判決
98年度訴字第714號民國99年3月2日辯論終結原告三興營造工程有限公司代表人甲○○訴訟代理人 王叔榮 律師輔佐人丁○○被告雲林縣水林鄉公所代表人 陳怡帆 訴訟代理人丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年9月18日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理如附表所示「水林鄉春牛埔○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程（採購編號：94113）」等8件採購案（下稱系爭採購案），因不服被告依政府採購法第31條規定追繳押標金（系爭採購案合計追繳押標金新台幣【下同】1,216,000元），並依同法第101條第1項及第103條規定，欲將其刊登政府採購公報之決定，於民國98年3月27日向被告提出異議，復不服被告以98年4月6日雲水鄉行字第0980003560號函，將押標金部分維持原處理結果，刊登政府公報部分由政府採購法第101條第1項第1款變更為同條項第6款之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）提出申訴，經工程委員會審議判斷以原告申訴停權通知為有理由，通知追繳標押金部分為無理由，分別為撤銷及駁回之決定。原告遂對於追繳標押金部分提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）依法務部95年5月24日法律字第0950017735號函釋意旨，裁處權係國家實施之權力，係屬形成權，行政罰法第27條規定有3年之除斥期間，非公法上請求權，自不適用行政程序法第131條5年時效消滅之規定。被告主張「追繳押標金」應屬行政罰之裁處權，而系爭採購案係陸續於94年12月13日至同年月15日辦理招標作業，縱被告有「裁罰權」應自94年12月15日起3年內行使，「追繳押標金」裁罰權經3年期間之經過不行使而消滅。又被告係援引臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）96年度訴字第424號判決，據以認定向原告追繳押標金。惟雲林地院96年度訴字第424號判決對象非原告負責人或所屬員工，則原告顯無政府採購法第31條第2項各款之成立要件。被告逕自認定原告有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」，非因原告有政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經一審為有罪判決者」之條件適用，則被告應自94年12月13日至同年月15日辦理招標期間，即應查察是否有「追繳押標金」依法授權之行政裁罰權，而該裁罰權亦因3年期間之經過不行使而消滅。
（二）又按最高行政法院59年判字第410號判例意旨：「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」則本件應不受刑事判決認定事實之拘束，更何況本件係依臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官對原告負責人所為之「緩起訴」處分所認定之事實，於法無據，且未依政府採購法第92條之規定，對原告為罰金之處罰，顯與原告有不同之歸責。又雲林地院96年度訴字第424號判決之共同被告 程俊銘 ，曾受僱於原告，且為原告負責人 程俊琅 之親戚，以往原告投標政府採購工程，原告負責人與程俊銘係以「合夥」關係共同投標，倘工程得標後係共同出資、經營，分負工程管理之責任，此顯符一般營造工程之「經驗法則」，並有原告負責人與程俊銘就「巨大廢棄物回收再利用廠設置計畫」工程簽訂之「合夥」經營之協議書，及分攤工程成本之實支憑證。而原告係屬甲級營造業，雖系爭採購案並無限制須具備甲級營造業之資格。惟程俊銘曾向原告負責人偽稱「沿海工程須甲級營造廠商之資格始得投標」，致使原告負責人認為程俊銘並無能力獨立承攬，得標後按其資金能力勢必循往例，共同合作出資經營始得完成，方將公司大小章及公司執照影本交付予程俊銘，雖似有過失責任，惟原告並非系爭工程之決標廠商，亦無自程俊銘處獲取任何不當利益，絕無「基於意圖影響採購結果，並獲取不當利益」之犯意。程俊銘於申訴審議98年6月15日預審會議中明確作證表明：「原告負責人並無授權其參與標的工程之投標作業，且原告負責人亦未知悉曾參與標的工程之投標作業。」故原告負責人顯無「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之「故意」，殆無疑義。另被告並未於作成行政處分前通知原告「陳述意見」，且明顯欠缺「調查事實及證據」之法定程序，更遑論就論理及經驗法則判斷事實之真偽，僅依檢察官偵查時之「自白陳述」，且原告負責人亦於98年6月15日申訴審議預審會議中明確否認。依行政程序法第43條規定，被告於處分決定前之行政程序顯有重大明顯瑕疵。
（三）被告係依政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之規定，為本件追繳押標金之處分，則原告是否有「影響採購公正行為」之成立要件，應以工程委員會之相關法令解釋之認定為準，實不應以另案檢察官之調查認定為準；縱使被告主張原告有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」，亦不在政府採購法第31條第2項各款所規範之適用條件內，被告所為「追繳押標金」之行政處分，應按行政程序法第8條之規定，予以處置，始符法理。且依工程委員會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋意旨，原告絕無「影響決標價格或獲取不當利益」之「意圖」，故原告並無該當政府採購法第31條第2項第8款之規定。且工程委員會前已就「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，以「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，以96年5月8日工程企字第09600087510號函，逕行作成「通案」之認定。且該函亦表示：「另如機關就個案發現有前開91年11月27日工程企字第09100516820號令之情形，惟經機關查證結果並不該當採購法第50條第1項第5款之事由者，自無採購法第31條第2項第8款之適用。」因此，必須審究原告是否有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形？惟被告並未依工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號函，對「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之態樣規定，舉證系爭工程不同投標廠商之投標文件容有重大關聯之事實，故本件欠缺政府採購法第50條第1項第5款之成立要件，自無政府採購法第31條第2項第8款之適用。
被告逕自認定原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之違法，實有違行政程序法第8條及第9條之規定。則被告不應僅以檢察官之調查證據，逕行認定原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令之行為」，進而向原告追繳押標金。又倘以被告所述涉案多家廠商均應追繳押標金之金額判斷，追繳押標金所得甚至超過被告所辦理採購案之預算總和。則被告行為明顯違反行政程序法第7條第2款比例原則及第10條之規定，亦有不當得利之嫌，故被告應僅就原告之不當獲利予以追討，而非追繳全部押標金。而政府採購法第31條第2項之立法意旨，係在對不良廠商有違法或嚴重違約之情形下，方採取「追繳押標金」行政處分之約制，現被告逕將原告為「追繳押標金」之行政處分，亦顯係行政裁量之濫用，完全逾越法定之裁量範圍，實屬過當，有違行政程序法第10條之規定等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分有關追繳押標金部分之處分。
三、被告則以︰
（一）政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之規定，所欲保護者乃參與政府採購法廠商間之實質競爭關係，被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定對象得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關得將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府公報，有最高行政法院96年度判字第1478號判決意旨可參。
（二）原告觸犯政府採購法相關法令，被告係依據雲林縣政府98年3月2日府政查字第0981300073號函及雲林地院判決結果辦理。且雲林地院判決書所載，原告違反採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，罪證明確。且雲林地檢署96年度偵字第2009號、第3161號緩起訴處分書亦載明原告實際負責人丁○○於偵查中主動坦承認罪，檢察官依犯後態度良好依刑法第57條所列事項及公共利益判處緩起訴，而非免訴、無罪或不審理狀況，已該當政府採購法所規定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」構成要件。
（三）「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依本法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其與發還者，應予追繳。」有工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋在案。另本件投標須知第55點第8款，亦有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為得追繳押標金」之規定。而「．．．本法（政府採購法）第31條第2項所定各款情形，尚無起訴或法院判決確定之規定。機關如就個案事實足以認定廠商有上開各款情形之一，即得依招標文件及該項規定辦理。．．．本法第101條第1項各款情形，除第6款須經第一審為有罪判決者，其餘款次，尚無規定須依檢調機關偵查結果認定。機關如就個案事實足以認定廠商有上開規定情形之一者，即得依本法第101條及第102條規定辦理。」亦為工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函所釋示。上開函釋對於押標金追繳有補充法規之適用，被告就個案事實足以認定原告有上開所述之情形，即得依招標文件及該項規定辦理。原告之行為已符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，則被告依本件投標須知第55點第8款及政府採購法第31條之規定，通知原告追繳押標金，於法有據。況且押標金之追繳，以招標文件加以規範，係基於雙方同意而發生拘束力等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號、98年4月6日雲水鄉行字第0980003560號函及工程委員會審議判斷書等附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為被告追繳押標金之處分是否適法。爰論述如下：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文，且依本件採購案投標須知第55點第8款亦定有上開規定。又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」亦經工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所謂之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。次按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．5.行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條及第103條第5款亦定有明文。是行政機關在作成不利益處分或負擔處分時，原則上須給予處分相對人陳述意見之機會，但為了行政效率與程序經濟上考量，如處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，則例外規定得不給予陳述意見之機會。
（二）經查，雲林縣政府於94年10月初，委託被告辦理有關「行政院補助94年6月中旬豪雨災後公共設施復建工程－農水路工程」之發包施工，包括系爭工程在內共20件災後復建工程，總補助經費高達64,139,000元。雲林縣水林鄉鄉長 陳茂順 、被告主任秘書 余清儹 因認上開災後復建工程之補助金額龐大，有利可圖，遂委由 許侑民 充當「白手套」，出面聯絡邀約從事營造業之「俊和營造工程有限公司」及「俊和瀝青股份有限公司」負責人程俊銘，違法承諾將被告該20件復建工程內定予程俊銘及其所指定之廠商得標施作，惟程俊銘須按各該工程可能得標金額之成數給付賄款，嗣程俊銘與 王文誌 合作，為避免投標之廠商未達3家以上，致使無法開標而流標，並意圖影響採購結果，分別向包括原告在內，並無參與投標競價真意之多家公司，請託借用渠等公司或行號之名義，分別參與上揭被告災後復建工程，詎包括原告在內之廠商及代表人或從業人員均分別基於意圖影響採購結果、獲取不當利益，容許將渠等公司或行號之名義或證件出借予程俊銘或王文誌使用，而甘願充當上開20件工程之得標或陪標廠商，原告實際負責人丁○○並因主動坦承案情、毫無隱瞞，原告及實際負責人丁○○因而獲雲林地檢署96年度偵字第2009號及第3161號緩起訴處分等情，有原告實際負責人丁○○在雲林地檢署96年度偵字第2009號96年5月11日偵訊筆錄、程俊銘96年5月30日訊問筆錄及雲林地院96年度訴字第424號判決及雲林地檢署96年度偵字第2009號及第3161號緩起訴處分書附卷足稽，足見原告有容許程俊銘借用原告名義或證件，參加系爭採購案投標之行為，顯足以影響採購之公正，該事實並屬客觀上明白足以確認，則被告依政府採購法第31條第2項第8款之規定，追繳系爭工程之押標金，及處分前未予原告陳述意見之機會，揆諸前揭政府採購法第31條第2項第8款及行政程序法第103條第5款之規定，自無不合。又被告依據上述訊問自白筆錄等認定事實，並依法追繳押標金，亦無違反行政程序法第7條至第10條及第43條之規定，及有不當得利之嫌。再者，原告容許他人借用本人名義或證件參與投標之事實既堪認定，核已該當政府採購法第31條第2項第8款規定之影響採購公正違反法令行為而得追繳押標金，尚非須有刑事判決或依政府採購法第92條規定科處罰金情形始得追繳。是原告以上揭雲林地院判決之被告，非原告負責人及所屬員工，雲林地檢署緩起訴之對象為原告及其實際負責人丁○○，原告既未被依政府採購法第92條之規定為科予罰金，其歸責對象不同，自不得依上揭判決及緩起訴處分認定原告之違規事實。又依最高行政法院59年判字第410號判例意旨，亦不受上開判決及緩起訴處分之拘束，故原告並無借牌予程俊銘之行為云云，委無足取。
（三）次按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。」行政罰法第26條及第27條分別定有明文。是行政罰之裁處權時效之起算日，原則上雖以違反行政法上義務之行為終了或結果發生時起算，惟如一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，而擬依刑事法律處罰，已進入司法程序者，倘若經司法程序後，檢察官為不起訴處分確定，或法院為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定，此際刑事處罰已不可能，仍得施予行政罰。因此，於此情形，裁處權時效期間，「自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算」。雖上開規定未規定案件經刑事訴訟程序處理後，如經檢察官緩起訴處分確定，如何處理行政罰及其裁處權如何起算事宜？惟解釋上，宜視同「經檢察官不起訴處分確定」，亦即行政機關得就同一行為，依行政罰法第26條第2項規定裁處行政罰，而該行政罰之裁處權時效，則依行政罰法第27條第3項規定，自緩起訴處分確定時起算（ 林錫堯 先生著行政罰法，94年8月初版2刷，第48頁、第75頁、第76頁）。是本件原告既經雲林地檢署於96年6月14日為緩起訴之處分，則被告於98年3月16日為追繳系爭工程押標金之處分，揆諸前揭規定及說明，自未逾3年之行政罰裁處權期間。則原告以本件追繳押標金之處分，已逾裁處權期間，自屬誤解。
（四）又按「來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。．．．。」「機關依採購法第31條第2項第8款規定不發還廠商押標金疑義，說明如下：．．．（2）本會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為本會依採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬採購法第31條第2項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」固經工程委員會96年7月25日工程企字第09600293210號及96年5月8日工程企字第09600087510號函釋在案。惟上開函釋內容僅係認定「廠商意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形」及「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之個案情形，亦屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之範圍。則政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，自不僅限上開函釋所述之個案情形。而本件之情形，如前所述，依工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋意旨，亦屬政府採購法第31條第2項第8款所謂之影響採購公正之違反法令行為，是原告持工程委員會96年7月25日工程企字第09600293210號及96年5月8日工程企字第09600087510號函釋予以爭執，稱其無上開函釋所述之情形，自不該當政府採購法第31條第2項第8款之規定云云，亦無足取。
五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告有容許他人借用原告名義或證件，參加系爭採購案投標之行為，認原告有政府採購法第31條第2項第8款規定事由，作成追繳原告押標金之處分，於法尚無違誤。被告異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷追繳押標金之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年3月16日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官蘇秋津
法官戴見草法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年3月16日
書記官宋鑠瑾附表：
1.水林鄉春牛埔○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程（採購編號：94113）
2.水林鄉扶○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程（採購編號：94114）
3.水林鄉蔦○○○區○○○路8等側溝和路面復建工程（採購編號：94115）
4.水林鄉萬○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程（採購編號：94116）
5.水林鄉春牛埔○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程（採購編號：94117）
6.水林鄉春牛埔○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程（採購編號：94118）
7.水林鄉大溝大排西側農水路等側溝和路面復建工程（採購編號：94119）
8.水林鄉蔦松○○○區○○○路9等側溝和路面復建工程（採購編號：94120）