裁判字號：最高法院88年台上字第4857號刑事判決
裁判日期：民國88年09月02日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四八五七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○男民國四十右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第二一八○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵緝字第二一四號），提起上訴，本院判決如左；
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：原判決認一審檢察官之上訴，已逾十日之不變期間，無非以一審檢察官於送件簿上註明簽收日期為民國八十八年五月十七日，復經送達法警 林慧婷 證實一審檢察官於八十八年五月十七日簽收九件裁判書類無訛，是本件一審判決正本確於八十八年五月十七日已送達一審檢察官，其遲至八十八年六月三日始提起上訴，顯屬違背法律上之程式等情為依據。但一審檢察官於送件簿上註明九件書類處簽名，僅表示法警將該書類放置於檢察官室，屬行政上便宜而設，其實際接受裁判之日期為八十八年五月二十五日，該日之送達書類計有連同本件判決書六件、裁定、押票、上訴書各乙件，合計九件。是原判決以一審檢察官於八十八年五月十七日在送件簿上註明書類九件處簽名，即認本件判決已於當日送達於一審檢察官，尚有誤會，送達法警林慧婷稱一審檢察官當天簽收九件裁判，又謂檢察官在送達證書上係蓋八十八年五月二十五日等語，尤足證明一審檢察官實際接受裁判之時係八十八年五月二十五日，原判決此部分認定已有判決所載理由矛盾之違法。又送達證書為送達人應做成之文書，其送達之年月日時應由執行送達之司法警察記載。本件一審判決書送達予被告及告訴人部分之送達證書，均載有送達時間，而送達予一審檢察官部分送達時間欄為空白，僅在送達人簽章欄蓋用法警林慧婷之職戳章，難認該送達予一審檢察官之判決書，已由送達法警在送達證書上記載送達之年月日時。是本件一審判決書送達於一審檢察官之時間，並未如該送達法警林慧婷所言，已如上述，而依卷附送達證書及送達簿所載，一審檢察官係於八十八年五月二十五日接受該判決書，則其於同年六月三日提起上訴，自屬合法，原判決認一審檢察官之上訴已逾十日期間，不經言詞辯論駁回檢察官之上訴，有判決適用法則不當之違法云云。惟查原判決以本件一審判決正本，係於八十八年五月十七日送達予承辦檢察官收受，而檢察官遲至同年六月三日始提起上訴，已逾十日之上訴期間，乃從程序上，不經言詞辯論，駁回其上訴，已敘明該一審判決經法警林慧婷於八十八年五月十七日送達，有送達回證上法警林慧婷之職戳章及檢察官簽名收受日期為八十八年五月十七日之送件簿影本附卷可稽，並經送達之法警林慧婷證實檢察官確於八十八年五月十七日簽收九件裁判書類無訛，為其認定之憑據，且說明送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察記載，是本件承辦檢察官雖於回證上蓋用檢察官職銜日期章，表明係八十八年五月二十五日收受，仍應以送達人所記載之時間為準，不因送達人以外之人所加註之不同時間而異其效力等情，從形式上觀察原判決並無違背法令情形。而送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，既應由執行送達之司法警察記載，則本件一審判決正本送達予檢察官之送達證書，其送達時間欄雖係空白，然由其旁送達人簽章欄既經法警林慧婷蓋用八十八年五月十七日之職戳，應足認其送達之時間係為該日無誤，況法警林慧婷於一審訊問時亦證稱承辦檢察官確於八十八年五月十七日簽收九件裁判，本件判決係其中之一屬實，則原審以本件一審判決已於八十八年五月十七日合法送達於承辦檢察官，乃認其嗣於同年六月三日提起上訴，已逾十日上訴期間，而駁回其上訴，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件一審雖依詐欺罪論科，惟檢察官係以之與刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，認有牽連犯裁判上一罪關係起訴，是基於審判不可分原則，檢察官對原審判決自得上訴於第三審，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年九月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月七日