裁判字號：臺灣新竹地方法院100年建字第44號民事判決
裁判日期：民國101年08月06日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決100年度建字第44號原告富營造有限公司法定代理人 曾金錫 訴訟代理人 潘秀華 律師複代理人 彭禎穎 被告台灣泰格開發股份有限公司法定代理人 朱瑜蓁 訴訟代理人 朱全蓁
蔡惠子 律師 莊立群 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101年7月16日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,496,824元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於100年9月26日具狀減縮請求數額，而將訴之聲明更正為：被告應給付原告2,499,324元，及其中997,500元自民國98年10月21日起至清償日止，1,501,824元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見100年度審建字卷第81頁，下稱審建字卷），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣被告承攬原告「新竹市青草湖重生計畫停車場暨觀景平台工程中之屋頂薄膜及膜鋼構件工程」（下稱系爭工程），兩造於98年8月21日簽訂「工程契約書」（下稱系爭契約），約定工程總價款為475萬元，被告應於工地通知日起開工，系爭工程工期合計80日曆日，預計於98年12月31日前完工，原告並於簽約後之98年10月21日給付被告訂金997,500元（含稅）。詎料，被告卻未依約進場施工，原告曾於99年2月26日委請律師以新竹英明街郵局第174號存證信函催告被告於三日內履約，惟被告仍未進場施工，是原告復於99年3月10日再次委請律師以新竹武昌街郵局第238號存證信函通知被告解除系爭工程契約。
二、被告已表示同意原告解除上開系爭契約（見審建字卷第48頁答辯狀（九）），是依民法第259條第1、2款之規定，原告自得請求被告返還已受領之訂金997,500元及自受領之日即98年10月21日起按年息百分之5計利息。
三、又兩造簽訂之系爭契約第9條第8款約定：「逾期罰款：乙方如未依契約規定期限竣工，以致影響甲方工程進度，應按逾期日數及按承攬總價千分之三，計罰逾期違約金…」，查本件被告並未於約定之98年12月31日前完工，已如上述，故自99年1月1日起至原告解除契約之日即99年3月10日止，被告遲延之日數共計為70日，則被告即應依約給付原告逾期違約金997,500元（計算式：4,750,000元×3/1,000×70天＝997,500元）。又依上開約款之文義觀之，顯然係被告一有逾期情事，即應依前開約款為逾期罰款之加計，不論其之逾期是否造成原告實質損害，故此實係懲罰性之違約金，非屬損害賠償額預定之違約金，而系爭工程之遲延確係肇因於被告之遲延，已如前述，故原告自得依系爭契約第9條第8款之規定為逾期罰款之請求。
四、復因被告拒絕進場施工，導致系爭工程進度嚴重延滯，而系爭工程因可歸責於被告之事由致原告因未能於約定期限內完工，而遭業主即新竹市政府罰以逾期違約金共計504,324元，此部分既係因被告之遲延而致原告之損失，是原告依民法第231條第1項之規定，向被告請求該504,234元之損失，自屬有據；且系爭契約縱經兩造合意解除，依民法第260條之規定，仍不妨礙原告此項損害賠償之請求。
五、綜上所述，原告依民法第259條第1、2款之規定請求被告返還已收之訂金997,500元，及依系爭契約第9條第8款之約定請求被告給付逾期違約金997,500元，另依民法第231條第1項規定對被告為損害賠償之請求504,324元，共計2,499,324元，依法自屬有據。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭工程包括大座、小座柱頭膜構之施作，而該大、小座膜構之施作係可分別施作，非一定須同時施作，兩造簽約後，原告之業主新竹市政府雖變更工程範圍，取消小座膜構施作，惟大座膜構部分並無任何變更，可以先行施作，且兩造於98年12月29日之工務會議紀錄中亦已就大座膜構之繼續施工有所決議，然被告卻以小座柱頭膜構未完成，無法丈量為由，拒絕大座柱頭膜構全部工程之施作，故系爭工程遲延係因可歸責於被告之事由致原告未能於約定期限內完工，原告因而遭業主新竹市政府罰以逾期違約金，是原告自得向被告請求此部分之損失。被告從未向原告主張分開施作須補貼其其增加之成本，自亦無原告是否同意補貼之問題，被告此之抗辯，並不足採。
（二）被告既已同意原告解除契約，則已解除之契約自無再行終止之問題，故被告依民法第511條之規定主張所受損害之請求並主張抵銷，顯然無據，且系爭契約既因可歸責於被告之事由而解除，則被告自無損害賠償請求權之可言。
（三）被告主張抵銷之費用，其中被證17提送單載明，被告購買之膜料乃用於板橋環球購物中心、MessilahAwning及系爭工程，共計2,048.2㎡，被告則主張用於系爭工程之膜料為1,018㎡，惟被告並未說明其數額如何計算得出。證18至21等4筆之支出，被告雖提出發票以為證，然是否確有該金額之支出？該支出是否為系爭工程所必要支出費用？被告均應舉證證明之，否則其主張抵銷，實無理由。
七、並聲明：
（一）被告應給付原告2,499,324元，及其中997,500元自98年10月21日起至清償日止、1,501,824元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、被告抗辯：
一、本件兩造前於98年8月21日簽訂系爭契約，雙方約定由被告承攬辦理新竹市青草湖重生計畫停車場暨景觀平台工程其中之「屋頂薄膜及膜鋼構件工程」，工程總價為475萬元（未稅）。而依據系爭契約之約定：⒈被告僅負責施作高程膜結構部分，地面工程由原告施作，膜結構所需之鋼柱及鋪定螺絲部分由原告依被告繪製之施工圖施作。⒉本工程工期合計80日曆日，預計於98年12月31日前完工，惟原告送請其業主新竹市政府審核之資料需於10月20日前完成（第七條第一款）。⒊被告應配合工地現場實際進度需求提前進行備工及備料。⒋施工所需之電力及鷹架等，由原告無償提供。兩造簽約後，被告即依照契約約定，積極備料，然原告送請業主審查之薄膜工程計畫書（結構計算書）遲至98年11月25日始獲業主准予備查（見審建字卷第53頁），致被告於業主備查前，無法施工。另原告於98年11月5日，曾發函通知被告，表示其業主新竹市政府要求屋頂薄膜工程減量施作（原約定施作二座薄膜，一大一小，後業主取消小座薄膜之施作，見審建字卷第54頁），當時被告即函覆原告，表示先暫停備工備料（見審建字卷第55頁）。98年11月19日原告始發函告知被告具體減少之數量（見審建字卷第56頁）；98年11月25日，原告發函通知被告派員於98年11月30日至原告公司洽談合約修正內容。兩造於98年12月1日在原告公司洽談合約修正事宜，當時雙方無法達成合意；98年12月5日，被告再以書函將修正後之估價單及趕工時程表通知原告，亦未獲原告同意。至99年1月15日，原告始又發函告知被告已無減量施工之情事，要求依其指示剋日辦理（見審建字卷第62頁）；被告本於善意，亦於99年1月19日以工程聯絡單回覆原告，請原告告知安裝時間，以利安排後續作業（見審建字卷第63頁）。然此時早逾兩造合約原約定之完工期限，但非可歸責於被告，因此，兩造人員於99年2月8日會面商討後，原告於次日（99年2月9日）發函予被告，除表示肯定被告之專業及品質，並希望被告本合約精神，為原告爭取時效外，亦載明當時小座薄膜之鋼柱柱頭因業主因素尚未完工，預計至3月下旬方可完成（見審建字卷第64頁）。被告於99年2月11日立即發函告知原告，於小座薄膜柱頭完成後，儘速通知被告進場丈量之時間，被告將依合約工程一併進場施作大小座薄膜工程（見審建字卷第65頁）。詎原告尚未完成小座薄膜柱頭之施作通知被告進行丈量，突於99年2月26日委請律師以存證信函通知被告，表示工程應於98年12月31日前全部完工，被告均不進場施工云云（見審建字卷第67-68頁），原告明知被告先前已就大座薄膜部分備料及完成丈量，嗣原告完成小座薄膜之柱頭後，即可進行小座薄膜之丈量及大、小座薄膜之施工，被告並無不進場施工之情事，對此被告甚感疑惑。不料，原告又於99年3月10日來函表示解除契約（見審建字卷第69-71頁），當時被告基於善意，亦同意終止兩造契約，並以99年4月15日之存證信函計算被告先前訂購膜材之費用及相關工程成本後，請原告告知如何交付膜材及請原告再給付968,033元（見審建字卷第72-73頁）。綜上可知，本件被告於簽約後，即依約備料並進行工程前置作業，然因原告業主變更工程範圍，致工程無法如期開工，非被告不進場施工；原告嗣後又於工期屆滿前片面解除契約，被告並無可歸責之事由致工程遲延之情事，原告請求被告返還定金、賠償其遭業主之罰款及支付逾期違約金，依法並無理由。
二、玆就原告請求項目答辯如下：
（一）請求返還定金共997,500元部分：按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第511條定有明文。
被告就承攬契約之履行，並無遲延或可歸責之事由，原告主張解除契約，並無理由，惟原告得依上開規定終止契約，但應賠償被告因終止契約所生之損害，被告前於答辯狀所稱同意原告解除契約，其真意應為「終止契約」。被告於兩造解除契約前，為執行本件工作，業已花費下列費用，被告爰依民法第511條請求原告賠償該等費用支出之損害，並與原告之定金返還請求權主張互相抵銷：
１、被告向日本廠商購買使用於本件之膜料共1,018平方公尺，每平方公尺單價美金42元，共支付價金美金42,756元，約折合新台幣1,402,156元，此有後附訂購單、信用狀申請書、發票及提單可稽（本件大座膜構設計之薄膜面積為732平方公尺，小座膜構設計之薄膜面積為228平方公尺，大座小座薄膜面積合計960平方公尺。被告於備料時，除上開薄膜面積960平方公尺外，尚須準備裁剪及邊緣收折處所需使用之膜材，被告因此準備1,018平方公尺之膜材供本件工程使用，就此而言，多準備58平方公尺之膜材此不僅合乎工程慣例，亦無過度浪費之情事。因此，被告當時雖因有其他工程要進行而一次訂購2,048.2平方公尺之膜材，但被告亦僅就預計使用於本件工程之1,018平方公尺為主張，被告之主張並無不妥）。
２、被告支付日基工程顧問有限公司結構簽證費共10,500元，此有後附發票及報價單可稽。
３、被告支付裁斷圖費日幣105,000元，約折合新台幣37,338元，此有後附發票可稽。
４、被告支付傑地實業社現場收樣及製圖費共25,000元，此有後附發票及請款單可稽。
５、被告支付向登群建築師施工圖製作費59,000元，此有後附工程請款單可稽。
以上金額合計約1,534,044元，抵銷後已逾原告支付之定金，被告自無須再返還原告定金。
（二）原告請求被告給付原告因逾期而遭其業主新竹市政府處罰之違約金504,324元部分：
１、本件兩造於98年8月21日簽約後，原約定工期為80日曆日，於98年12月31日前完工（自98年8月21日至98年12月31日共133日），然因原告之業主變更設計及原告自己至99年3月間尚未完成鋼柱柱頭之施作，致被告無法進場施工，被告並無遲誤工期之情事，依法自不負擔遲延責任，原告遭其業主處以逾期違約金與被告無關，無請求被告給付該等違約金之理。
２、況自原告提呈新竹市政府結算驗收證明書以觀，原告開工日期為98年4月15日，契約工期為240個日曆日，換算原告於98年12月11日契約工期即已屆至，然原告延至99年6月27日始竣工，99年10月19日始驗收完成，算至竣工日止，原告遲延天數即達198日，然業主處罰其逾期不過13日，亦顯示該等逾期罰款係原告自己之因素造成，與被告無關。
３、另民法第250條規定當事人如有約定債務不履行（含給付不能、給付遲延及不完全給付）時應給付違約金，除另有訂定外，該違約金視為因不履行而生損害之賠償總額，就此而言，本件兩造於系爭契約第9條第8款已有逾期罰款之約定（即按逾期日數及承攬總價之千分之三計算），該逾期罰款依法應視為被告遲延之賠償總額。而原告既已依前開逾期罰款之規定請求被告給付997,500元，其請求雖無理由，但該罰款即為原告所得請求被告遲延賠償之全部，原告不得再請求被告賠償其他因遲延所生之損害。
（三）關於原告請求被告依系爭契約第9條第8款規定，賠償自99年1月1日起，至99年3月10日止共70日，每日按承攬總價千分之三計算之逾期違約金997,500元部分：
１、同前所述，被告未能於99年12月31日完工主要係因原告業主變更設計致工程暫停及原告未完成相關前置作業等所致，非可歸責於被告，被告自不負遲延之賠償責任。
２、至於原告稱其已發文要求被告施作大座薄膜工程，被告拒不進場，應負遲延責任云云，並非可採：
⑴系爭契約第7條明定本工程工程合計80日曆日，因此，同
條雖有限期於98年12月31日前全部完工之約定，但該期限應於原告依約於相關期間前完成其應辦理之事項之前提下，始有適用，否則原告自己拖延工期，而要被告負擔遲延之後果，此顯不符法律有關遲延責任之規定，亦有違公允。
⑵就此而言，系爭契約第5條第2－3項已明定原告應負責施
作薄膜工程高程以下（即地面柱頭等）之工作，於原告完成該等工作前，被告無從開始及完成工作，依法自無遲延可言。原告自承所有柱頭於三月下旬始克告完成，於原告完成所有柱頭前，被告無從完成所有承攬之工作，因此所致之工程遲延非可歸責於被告，被告自不負遲延責任。⑶兩造合約書並無將大座薄膜工程及小座薄膜工程之完工期
限分別訂定之約定，反僅約定工期為80日曆日，核其意旨，顯係被告能於該工期前完成所有工作即無遲延可言，並非被告須先完成大座薄膜後始無遲延責任，原告所謂被告拒絕進場施作大座薄膜工程即須負遲延責任云云，與兩造契約意旨不符，自不可採。
⑷被告從未拒絕施作大、小座膜構工程，此觀被告於99年2
月11日尚發函表示被告將依合約工期一併進場施作大小座膜構工程即明，不容原告誣陷。至於原告所提之原證九號至原證十六號之函文，其內容僅係雙方已確認無減量施作之情事，並協調工程進行時間而已，其中並無隻字片語提及原告要求被告先施作大座薄膜部分，遑論被告拒絕施作，原告所謂被告拒絕施作大座薄膜工程，並非事實。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於98年8月21日簽訂系爭契約書，由被告承攬新竹市青草湖重生計畫停車場暨景觀平台工程中之「屋頂薄膜及膜鋼構件工程」，系爭工程總價為475萬元，依據系爭契約之約定：本工程工期合計80日曆日，預計於98年12月31日前完工。原告並於簽約後之98年10月21日給付被告訂金997,500元。
二、原告於99年2月26日委請律師以新竹英明街郵局第174號存證信函催告被告於三日內履約，嗣於99年3月10日委請律師以新竹武昌街郵局第238號存證信函通知被告解除契約，被告嗣以99年4月15日台北古亭郵局第554號存證信函請求原告給付被告已支出之膜材費用、工程成本費用、管理費用等，扣除原告前已支付之定金997,500元外，尚應支付968,033元。
肆、兩造間之爭點：
一、原告依據民法第259條規定，請求被告返還訂金997,500元，有無理由？被告抗辯辦理系爭工程已支出1,534,044元，並以此與原告之訂金返還請求權相抵銷，有無理由？
二、原告主張因可歸責被告事由，致系爭工程進度延滯，致原告遭業主罰以逾期違約金504,324元，請求被告賠償此部分之損失，有無理由？
三、原告依據系爭契約第9條第8款約定，請求被告賠償自預定完工日98年12月31日至原告解約日99年3月10日共70天之逾期違約金997,500元，有無理由？
伍、得心證之理由：
（一）原告依據民法第259條規定，請求被告返還訂金997,500元，有無理由？被告抗辯辦理系爭工程已支出1,534,044元，並以此與原告之訂金返還請求權相抵銷，有無理由？⑴本件原告主張因可歸責於被告之事由遲延履行，其已依法催
告，被告仍不履行，其依法解除契約，並依民法第259條第1、2款之規定請求返還定金及自受領時起之利息云云，被告則否認有可歸責己已之事由，致遲延完工，並為前開辯解。經查，依兩造簽訂之系爭承攬契約約定：頂樓之高程（RF＋2500）為施工界面，以下由甲方（即原告）負責，但結構計算內容依送審通過來施作，並由乙方（即被告）繪製鋼柱及鋪定螺栓施工圖，交由甲方送審核可後施工（第五條第二項第三款）。工期為80日曆日，預計於98年12月31日前完工，惟原告送請其業主新竹市政府審核之資料需於10月20日前完成（第七條第一項）。而原告提出之屋頂薄膜工程計畫書（結構計算書），遲至98年11月25日始獲業主新竹市政府准予備查，有被告提出新竹市政府98年11月25日府交規字第0000000000函可稽（見審建字卷第53頁），足認原告就工程計畫書之核備程序已有遲延，再查，原告於98年11月5日發函通知被告，表示其業主新竹市政府要求屋頂薄膜工程減量施作（原約定施作二座薄膜，一大一小，後業主取消小座薄膜之施作），當時被告即函覆原告，表示先暫停備工備料。98年11月19日原告始發函告知被告具體減少之數量為228㎡； 嗣兩造 於98年11月30日洽談修正合約內容，嗣被告於98年12月5日函文表示其已於98年12月4日提出趕工估價單及趕工時程表，並表示原告薄膜鋼柱工程尚未施作，恐影響被告現場放樣工程及整體工期進度，請原告盡速施作鋼柱工程並告知被告可進場放樣日期，嗣99年1月15日原告又發函告知被告已無減量施工之情事，要求依其指示剋日辦理，惟當時已逾系爭承攬契約預定之完工期限；被告於99年1月19日以工程聯絡單回覆原告，請原告告知大、小座膜構安裝時間，以利安排後續作業。嗣原告於99年2月9日發函予被告，表示大座膜構柱頭已於98年11月初施作完成，小座膜構因先前業主變更有所耽誤，柱頭預計至3月下旬可完成，並表示肯定被告之專業及品質，並希望被告本合約精神，為原告爭取時效。被告於99年2月11日回函予原告，表示請原告於小座薄膜柱頭完成後，儘速通知被告進場丈量之時間，被告將依合約工程一併進場施作大小座薄膜工程。惟原告於99年2月26日委請律師以新竹英明街郵局第174號存證信函通知被告，表示工程應於98年12月31日前全部完工，被告均不進場施工，催告被告應於三日內進場云云，嗣原告又於99年3月10日以新竹武昌街郵局第238號存證信函表示解除契約，被告則於99年4月15日回函請求原告支付為準備履約所訂購膜材之費用及相關工程成本968,033元，以上兩造間聯繫情形，有兩造之往來函文在卷可稽（見審建字卷第54-73頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。經查，兩造訂立之系爭承攬契約包含大、小座膜構之施作工程，兩造在磋商有關施工人次、施工期間、工程費用等合約之重要事項，亦係在此前提下進行評估，原告因業主新竹市政府取消小座膜構之施作，乃通知被告只要施作大座膜構，自對於被告方面備工備料及成本之計算，產生相當程度之影響，且非被告訂約時所得預期，在兩造就變更合約之內容達成合意前，尚難認被告應負遲延責任，嗣原告雖於99年1月15日發函告知被告已無減量施工之情事，要求被告盡速進場施工，惟當時已逾契約約定之完工期限，且被告已於99年1月19日以工程聯絡單回覆原告，請原告告知二座膜構之安裝時間，以利安排後續作業。原告99年2月9日之函文，表示大座膜構柱頭已於98年11月初施作完成，小座膜構因先前業主變更有所耽誤，柱頭預計至3月下旬可完成，並肯定被告之專業及品質云云，綜觀全文，並無要求被告應先施作大座膜構，原告對於其有請求被告先行施作大座膜構，惟遭被告拒絕之事實，並未舉證以實其說，尚難採信（原告雖主張兩造於98年11月29日之工程會議，已達成先施作大座膜構之協議云云，惟原告迄未提出該日工程會議紀錄，且該工程會議係在原告之業主新竹市政府要求取消小座膜構施作之背景下召開，其後原告於99年1月間通知被告業主已無減量情事，原先會議之結論難認有繼續拘束雙方之效力）。且被告主張如大、小座膜構分開施作，將增加其調度人力及車輛之費用支出，參諸一般工程施工方式，並非無據，原告於99年2月9日函文既未表示要補貼被告分別施作大、小座膜構所增加支出之工程費用，且表示須待3月底始完成小座膜構之柱頭云云，則被告於99年2月11日回覆待大、小座膜構柱完成後，一併進場施作，並無不當，原告於收受被告前開函文後，未即表示異議，竟忽然於99年2月26日以存證信函催告並指摘被告不配合工程進度施作，嗣於99年
3月10日以存證信函解除契約，顯非正當。又查，證人宋瓊誠雖證稱：被告應於停車場二樓的樓板鋼筋綁好後灌漿前，先將螺栓預埋下去才可以灌漿，以利原告安置柱頭，惟被告公司沒有將大小座膜構的螺栓在樓板灌漿之前預埋進去，所以是由原告公司預埋云云（見本院101年7月16日言詞辯論筆錄）。惟其證述內容與系爭承攬契約第5條第2款有關「頂樓高程為施工界面，以下由原告負責」之約定不符，且證人僅為工地主任，並未參與系爭承攬契約之訂立及兩造間之聯繫過程，本院認為其證述被告未依約履行契約之事實，尚難採信。從而，本件承攬契約工期遲延係因原告方面未履行協力義務，被告方面並無可歸責之事由，原告以被告給付遲延為由，解除契約，尚非有理。
⑵原告雖又主張被告業已同意原告解除契約（見審建字卷第48
頁被告答辯狀所述），事後不得再主張終止契約之效力云云。惟按，法律行為之解除，係指使原屬有效之契約溯及消滅其效力，雙方自他方受領之給付應互負返還義務；而終止契約，係使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查被告於收受原告99年3月10日解除契約之存證信函後，另以99年4月15日存證信函向原告請求為履行契約所支出之費用（見審建字卷第72-73頁），顯無使契約效力溯及消滅之意思，本院認為被告之真意，應係同意原告終止本件承攬契約，而非同意解除契約，原告之主張不足採信。按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，被告主張其於契約終止前，為準備履行契約所支出之費用，應由原告負賠償損害責任，並與原告主張之定金返還請求權，主張抵銷，為有理由。
⑶經查，被告為履行系爭承攬契約，已支出之費用如下：1.向
日本廠商購買使用於本件之膜料共1,018平方公尺，每平方公尺單價美金42元，共支付價金美金42,756元，約折合新台幣1,402,156元。2.支付日基工程顧問有限公司結構簽證費共10,500元，3.支付裁斷圖費日幣105,000元，折合新台幣37,338元。4.支付傑地實業社現場收樣及製圖費共25,000元，5.支付向登群建築師施工圖製作費59,000元，業據提出信用狀申請書、發票、報價單、請款單等為證（被證17至21），原告雖主張被告購買膜材係用於板橋環球購物中心、MessilanAwning及本件系爭青草湖案承攬工程，共購買2048.2㎡，被告主張本件承攬工程使用之膜料為1018㎡，並無計算之依據云云，惟查，本件大座膜構設計之薄膜面積為732㎡（見審建字卷第60頁），小座膜構設計之薄膜面積為228㎡（見審建字卷第56頁函文），大座小座薄膜面積合計
960㎡，被告主張其於備料時，除上開薄膜面積960㎡外，多準備58㎡之膜材，以備裁剪及邊緣收折處所需使用，合乎工程慣例，且無過度浪費等情，本院認為並無不妥，堪予採認。以上費用總額為1,533,994元，抵銷後已逾原告支付之定金997,500元，原告自不得再向被告請求返還定金。
（二）原告主張因可歸責於被告事由，致系爭工程進度延滯，致原告遭業主罰以逾期違約金504,324元，請求被告賠償此部分之損失，有無理由？本件工程遲延原因，係因原告之業主變更設計及原告至99年3月間尚未完成小座膜構鋼柱柱頭之施作，致被告無法進場施工，被告並無可歸責之事由，已如前述，原告遭其業主處以逾期違約金504,324元與被告無關，原告依民法第231條第1項規定，請求被告負給付遲延之損害賠償責任，並無理由。
（三）原告依據系爭承攬契約第9條第8款約定，請求被告賠償自預定完工日98年12月31日至原告解約日99年3月10日共70天之逾期違約金997,500元，有無理由？被告未能於99年12月31日完工係因原告之業主變更設計及原告至99年3月間尚未完成小座膜構鋼柱柱頭之施作，致被告無法進場施工，被告並無可歸責之事由，已如前述，原告依系爭承攬契約第9條第8款約定，請求被告賠償逾期違約金，亦非正當。
(四)綜上，原告依據民法第259條第1款、第2款請求返還定金997,500元及自98年10月21日起之利息，及依據民法第231條第1項、系爭承攬契約第9條第8款，請求被告賠償業主逾期罰款504,324元，及系爭承攬契約約定之逾期違約金997,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之利息，均無理由，應予駁回。
陸、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，附此敘明。
捌、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年8月6日
民事第二庭法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月6日
書記官嚴翠意