裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3388號判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3388號原告豪崴企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林見軍 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○兼送達代收
己○○丙○○
參加人乙○○訴訟代理人戊○○兼送達代收複代理人 林振峯 上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國93年8月19日經訴字第09306224980號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國90年9月13日以「可穿著物品之雙層構造」（下稱系爭案）向被告申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以系爭案有違核准審定時專利法第105條準用第27條、第97條、第98條第1項第1款及第2項之規定，對之提出異議。案經被告審查，以93年2月26日（93）智專三（三）05055字第09320184330號專利異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就系爭案為異議成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違前揭專利法第98條第2項之規定，而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
1.就原告於89年10月26日開立予密格內衣股份有限公司（下稱密格公司）之統一發票（CP00000000)影本（下稱引證1）、密格公司於89年12月15日開立予貝爾麗登國際有限公司（下稱貝爾麗登公司）之統一發票（DM00000000）影本（下稱引證2）、原告依引證1發票內容交付予密格公司樣品實物（下稱引證3），以及密格公司依引證2發票內容交付予貝爾麗登公司之樣品實物（下稱引證4）而言，被告雖主張引證1及引證3無關聯性，引證2及引證4無關聯性，惟原告已提供具體之證據，並於異議理由書中即依前揭專利法第102條之1規定請求被告依職權調查，並請求參加人出面說明以釐清事實，惟被告對於此點未予以論述，有審定不備理由之違法。再者，引證3實物等同於參加人的實品，且有販售。既然為布片，上面當然沒有製造日期及型號。
2.此外，原告為補強其證據之關聯性，乃請密格公司（代表人 葉楊秀美 ）出具證明書，證明引證1與引證3間之確屬存在直接證據之關聯性，是原告已盡舉證之責任。再者，原告所提的「密格公司」證書，參加人於訴願階段並沒有提出疑義。雖該證書為私文書，但如果當事人不爭執，不能逕認定不具證據力。
3.就本院傳訊密格公司的總經理 葉添松 到庭作證結果，已證明密格公司於89年9、10月間確有向原告購買同引證3或引證6之布片，並據此製作與引證4相同成品實物之「束腹帶」，所以技術早已存在。密格公司繼於89年11、12月再出售於貝爾麗登公司，此並有各該發票可稽，是引證3之布片實物或引證4之成品實物之構造是否與系爭案構造相同，自有再為進一步詳加實質調查而為審酌判斷之必要。惟被告並未就此一重要爭點實質審查，而將此重要證物排除不論。又引證4實品原告對系爭案提出異議時向密格公司要的，並由 葉松添 交給原告。
4.至就90年9月7日申請，92年7月11日審定公告之第00000000號「女性內衣的製造方法」發明專利之申請規費收據證明暨專利說明書（下稱引證5），以及引證5之雙層彈性布體樣品（下稱引證6）而言，其主要係先以一雙層彈性布體預製成袋狀，及該雙層彈性布體中間有一對折線，於對折線處延伸縫設有一定位束部等設計，此結構已清楚揭示「雙層彈性布體」之結構，產生一對折線即同為系爭案之「折疊段之末端端緣在針織同時即直接縫合於折疊段內側頂緣」所產生之對折線，二者相較，所產生之功效均為同一，顯係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效等情，是系爭案未能增進功效之實用性，亦無進步性，不符新型專利之要件，不應准予專利。而被告所指引證5的專利說明書與系爭案的不同處，為被告的片面之詞，二者都有對折線。
5.「新型」運用申請前既有之技術、知識，若是未能增進功效，即不得取得新型專利。而其中「既有技術、知識」之認定係廣義的指新型申請當時既存於社會上之技術、知識稱之，而不應以狹義的指該技術、知識本身是否被「刊載公開」於新型申請前。就引證5而言，被告均以「引證案公告日期較系爭案申請日為晚，而認為引證案自不得作為考量系爭案是否具進步性之依據」，如此與前揭專利法第98條第2項之本意明顯有所違背。進言之，引證5公告日期晚於系爭案申請日，基本上係論斷「新穎性」要件是否符合的絕對條件，但對於「進步性」要件則並非為一絕對的條件。是以，系爭案既不符前揭專利法第97條所稱「首先創作」之要件，則縱令系爭案之申請日較早於引證5之公告日期，但仍難遽捨明顯而具體之事證不採，逕自認定系爭案為首先創作，是系爭案自有前揭專利法第105條準用第27條規定之適用。
㈡被告主張之理由：
1.引證1、2日期雖早於系爭案申請日，但其品名僅載有「成型布片」、「束腹帶、（XL束腹帶）」，而引證3、引證4之實物樣品亦未有型號、規格等標示，無法證明引證3、引證4之實物樣品為引證1、引證2成型布片或束腹帶，關聯性不足，不具證據力。又引證5對系爭案而言，係屬一申請在先而在其申請後始公告之發明專利，即無法作為論究系爭案是否有違前揭專利法第98條第1項第1款及第2項規定之依據。又證人所言與原告所言不相符，所以證人所言無法有利於原告。
2.又系爭案係將折疊段末端端緣於針織的同時即直接縫合於折疊段內側面頂緣，完成縫合後接續織成一層至於外布片內側之內布片，使縫合線隱藏於布料間，增加美麗，且不會皺，穿起來不會硬，有功效的增進。引證5係將布體預製成袋狀，布體中間有一對折線，於對折線虛延伸縫設有一定位束部。二者相較，其雙層彈性布體製成技術不相同且引證5定位束部之縫線未必得以隱藏，二者技術手段及構造不相同，非屬前揭專利法第105條準用第27條第4項所稱之「同一發明或創作」。至於原告在訴願階段提出密格公司出具之證明書以證明引證1及引證3之關聯性，但該證明書係屬私文書，證據力薄弱，且原告亦未提出其他具有公信力之證據以茲佐證，尚難據以採為證明引證1及引證3關聯性之證據。
㈢參加人主張之理由：
1.引證1及引證2雖分別為89年10月26日和89年12月15日所開立，惟引證1上只填寫品名為「成型布片」，既無型號，亦無構造方面之關聯性記載，故於今已無從論究引證1上所填之成型布片的構造。同理，引證2只填寫品名「束腹帶」及「（XL）束腹帶」，亦無型號或任何構造上之關聯性記載，故同樣無從去論究引證2上所填之束腹帶或（XL）束腹帶的構造。
2.再者，引證3及引證4的產品構造係隨時可作變更更動者，縱外觀完全相同，但細部構造仍極易作大幅度變更更動，此只要是熟悉本行業或本技藝之人士皆能輕易達到及完成。故原告在無任何其他關聯性佐證之情形下，隨便提出引證3及引證4，即說是引證1及引證2之實物，無法令人信服。若原告之作法能成立，只要找出日期早於別人申請日的發票再製造一件相同構造的實物來指陳構造公開於他人申請日之前，即輕易推翻他人專利，如此恐將產業秩序全失。
3.因為原告確為無任何其他佐證來證明引證3即引證1上所填的實物、引證4即引證2所填的實物，引證3、引證4和引證
1、引證2實無任何關聯性，而應將引證3及引證4為完全獨立之證據，並即因引證3、引證4本身並無製造日期或公開日期，而絲毫不具異議審查上的證據力。又按證人的陳述，原告的證據與證人的陳述不符，故被告認定沒有證據力並無違誤。
4.此外，原告曾於90年9月14日另案申請第000000000號「圓編機製成之布料結構改良」新型專利案。第000000000號專利案因構造特徵與系爭案相同，但申請日晚於系爭案，故參加人已另案對第000000000號專利案申請異議，並已獲被告93年9月2日（93）智專三（三）05055字第09320816340號審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。第00000000號專利案之構造係原告於90年9月14日方始申請，怎會與其構造相同之引證3及引證4卻早在89年即公開？依常理推斷，既然原告第000000000號專利案係90年9月14日方始提出專利申請，則其當無申請前公開之道理，原告極可能為對系爭案申請異議，而製作出引證3及及引證4，來配合其覓得之引證1及引證2之日期，以強說在系爭案申請前即已公開買賣。
理由
一、系爭案係於90年9月13日申請專利，被告於91年10月23日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之90年10月24日修正公布之專利法為斷，合先敍明。次按，凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所明定。另同法第98條第1項第1款、第2項分別規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…。」「（第2項）新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」又同一發明或創作分別申請發明專利及新型專利者，僅得就其最先申請者准予發明或新型專利，復為同法第105條準用第27條第4項所規定。
二、依卷附新型專利說明書之記載，系爭案係：
1.一種可穿著衣物之雙層構造，該可穿著衣物係由一體連續織成之布料縫製而成，該布料包含一層外布片，該層外布片之末端一體接續織成一段折疊段，折疊段之末端朝外布片內側彎折，且該折疊段之末端端緣在針織的同時即直接縫合於折疊段內側面頂緣，該折疊段之末端縫合後一體接續織成一層位於外布片內側之內布片，形成縫合線隱藏於折疊段頂、底緣間之雙層布料；藉之，俾完成可穿著衣物之雙層構造者。
2.如申請專利範圍第1項所述可穿著衣物之雙層構造；其中，該折疊段之密度係可較內、外布片之密度高，俾形成鬆緊帶者。
三、本件原告係提出引證1即原告於89年10月26日開立予案外人密格公司之統一發票（CP00000000）影本，引證2立即密格公司於89年12月15日開立予貝爾麗登公司之統一發票（DM00000000）影本，引證3即原告公司依引證1發票內容交付予密格公司樣品實物，引證4即密格公司依引證2發票內容交付予貝爾麗登公司之樣品實物，引證5即90年9月7日申請，92年7月11日審定公告之第00000000號「女性內衣的製造方法」發明專利之申請規費收據證明暨專利說明書，引證6即引證5之雙層彈性布體樣品作為系爭案不具新穎性及進步性之論據。
四、經查，引證1之統一發票內僅記述一「成型布片」，並無布料之規格或編號，引證3之布料樣品實物，並無任何關聯記述可證明該實物確係引證1統一發票內所記述之物品，兩者關聯性不足。原告主張引證3係引證1之實物，密格公司出具之證明書及總經理葉添松可以證明。但查，密格公司之總經理葉添松雖到庭證稱密格公司確有購買引證1發票內之貨品，但經本院於提示卷附之引證3、4、6之實物予其辨認，葉添松並無法辨認何者係引證1發票內之實物，葉添松雖再證稱當初購買者如同卷內二張布片（即指卷附引證3、6）一樣都有雙層之構造。惟引證1之發票係89年間所開立，該發票內容之貨品是否仍續留存迄今，本屬可疑。而原告主張卷內引證3實品（即布片）原告公司留底的，但既係原告公司留底物品，即非真正出售予密格公司之貨品，二者構造樣式是否均屬相同，亦難確定，此由本院提示卷附之引證3、4、6之實物予其辨認，葉添松亦無法辨認何者係引證1發票內之實物，可見一斑。因此，尚不能以原告所提引證3之留存物品即認其與引證1具有證據共同之關聯。另葉添松亦證稱引證4之實品現在其他公司也可以製作，因此，以引證3相同構造樣式之布片現在始加工製作甚有可能。葉添松當庭無法確認卷內實物何者係引證1發票內之實物，已如前述。雖其證述當初購買者如同卷內二張布片（即指卷附引證3、6）一樣都有雙層之構造，但引證3、6實物構造樣式仍有不同，該引證1發票開具日期距今已逾5年，葉添松亦證稱其公司只製作89年那一批產品，目前沒再銷售了，以其日期距今久遠，記憶難免失真（詳如後述），在無確切客觀證據佐憑下，尚不能僅以葉添松之證詞或密格公司嗣後出具之證明書即認引證1之發票所載之物品構造確係與引證3之實品相同。從而引證1及引證3既不能形成證據共同關聯，且不能單憑葉添松之證詞即認引證1之發票所載之物品構造確係與引證3之實品相同。原告主張引證1、引證3可形成證據關聯用以共同證明系爭案不具新穎性或進步性，核非可採。
五、引證2統一發票內僅記述「束腹帶，（XL束腹帶）」，並無束腹帶之規格或編號，而在引證4之束腹帶樣品實物，亦無任何關聯記述可證明該實物確係引證2統一發票內所述之物品，兩者關聯性不足，不具證據力。原告雖主張引證4係引證2之實物，密格公司之葉添松亦可以證明等等。但查，原告代表人陳稱引證4之實品係本件異議提出時向密格公司要，而由葉添松交付給原告代表人（94年11月9日準備程序筆錄參照），但為葉添松所當庭否認，表示引證4係其公司的產品，但該實物並非由其交付原告代表人，可能是跟公司其他人拿的。經本院再向原告代表人確認，原告代表人仍稱係向葉添松拿的（94年11月9日準備程序筆錄參照）。因此引證4之實品究竟由誰交付，原告代表人與葉添松各執一詞，顯有可疑。雖然原告代表人陳稱引證4非其所製作；葉添松雖證稱引證4之實品係其公司之產品，但原告代表人就引證4取得來源說法既與葉添松所證矛盾，自難以取信，尚不能認引證4即係引證2之實品而具有證據關聯。因此，引證4之束腹帶樣品實物，並無任何關聯記述可證明該實物確係引證2統一發票內所述之物品，兩者關聯性不足，其等均不足用以證明系爭案不具新穎性或進步性。
六、又引證5（引證6原告指係引證5之布體樣品）審定公告日在系爭案申請日之後，非屬系爭案申請前已揭露之既有技術，不得作為論究進步性之依據。且系爭案係對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良之新型專利，而引證5係方法發明，二者創作標的不同，引證5不能用以證明系爭案有違反二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利之規定。另引證6原告雖指係引證5之布體樣品，但亦未有任何關聯記述可證明該實物確係系爭案申請前即已公開，仍不能用以證明系爭案不具新穎性或進步性。
七、從而被告以原告所提之證據不足以證明系爭案有違核准審定時專利法第105條準用第27條、第97條、第98條第1項第1款、第2項之規定，而為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以駁回，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭案應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月5日
第三庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年1月6日
書記官王英傑