裁判字號：最高法院96年台上字第1260號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二六○號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月七日及十二月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三五三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八三三四號、第九八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同犯常業詐欺取財罪刑，論處乙○○成年人與未滿十八歲之人共同犯常業詐欺取財罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人 適格 之共同被告於審判中，除有同法第一百五十九條之三所列各款情形以外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。否則，無異否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。原判決以共同被告何○賢、葉○哲、邱○傑、林○劭（均經原審判刑確定）、乙○○之陳述，採為不利甲○○，及以何○賢、葉○哲、邱○傑、林○劭、甲○○之陳述，採為不利乙○○之證據，資為論處上訴人等前開罪刑之判決基礎。但上訴人等及上開共同被告於偵審中，均係以共同被告身分而為陳述，其中關於涉及其他共同被告部分，本質上則屬證人地位。第一審及原審於審判期日調查證據（見一審卷第一二○至一二六頁，原審卷一第一八七至一九三頁、卷二第三三至三六頁），均未踐行上開適用人證規定之調查程序，使共同被告立於證人之地位而為陳述，並接受其他共同被告詰問，即逕以依共同被告身分所為陳述遽採為認定其他共同被告犯罪之證據，依首開說明，其採證自難認係適法。㈡、原判決認何○賢等人組成之電話詐騙集團，於上游詐騙成功後，即由中游之何○賢指揮下游之車手甲○○、乙○○、葉○哲，前往自動櫃員機或金融機關臨櫃提領被害人等匯入人頭帳戶之款項，「被害人包括起訴之林○津部分，以及併辦之台灣台北地方法院檢察署九十五年度少連偵字第三二號卷宗第十七頁、十八頁之被害人林○勳等四十八名」（見甲○○部分原判決第二頁第十七至十九行，乙○○部分原判決第二頁第二一至二四行），但就被害人「林○勳等四十八名」部分，除林○勳外，其餘四十七人究係何人？非唯悉未認定記載，理由中亦未說明論列。則該四十七人部分，即難資為所認上訴人等有共同常業詐欺犯行之適用法令依據。且卷查九十五年度少連偵字第三二號卷內之「被害人一覽表」，編號十六、十七均係劉○美，編號二十
二、二十三均係林○傑，編號二十五、二十六均係翁○碩，編號
七、三十九均係葉○妹，扣除相同之被害人部分後，該表列載之被害人似僅四十四人，原判決遽認係「林○勳等四十八名」，與卷證資料亦有未合。又原判決理由中雖籠統謂被害人林○津、蘇○中及「林○勳等四十八名」等於審判外之陳述，「無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定不得作為證據之情形」，而認均有證據能力（見原判決理由欄一之㈠）。然刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之三，係傳聞法則中得例外賦予獨立特殊證據價值之有關規定，並非就無證據能力而為列舉排除之規範，原判決就前揭證人在審判外之陳述，究有何符合上開規定而具有證據能力之情形，並未具體闡述論析，徒以無上開規定不得作為證據之情形，即遽認前揭證人在審判外之陳述均有證據能力，已嫌疏略。再者，原判決雖以上訴人等與共同被告何○賢、葉○哲供承犯罪，「與被害人林○津、蘇○中、九十五年度少連偵字第三二號卷宗第十七頁、十八頁之被害人林○勳等四十八名，所陳相符」（見乙○○部分原判決第五頁第十四至十五行），而謂上訴人等之自白與事實相符，並據為判決之基礎。但「林○勳等四十八名」被害人，僅林○勳、郭○邊、余○華、吳○誌、謝○水、劉○輝、葉○妹、楊○豐、施○文、金○球、黃○輝曾在警詢中指述遭電話詐騙集團詐欺財物，其餘之被害人並無任何相關之陳述資料（見該卷第二七五至三三三頁），原判決前揭論述，顯與卷證資料不合，且就上訴人等自白共同詐欺前揭十一人以外之被害人部分，是否仍與事實相符，亦悉未調查審認，即遽採為上訴人等有罪之論證，自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十日
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