裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第42號民事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第42號上訴人丁○○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師被上訴人丙○○
甲○○
乙○○
戊○○共同訴訟代理人 洪玉崑 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第六三六號）提起上訴，本院於九十八年一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢如認原判決，尚無不當，則請就上訴人所有系爭土地部分，依公告地價加四成，支付償金給上訴人。
二、陳述：除與原判決相同者引用之外補稱：㈠被上訴人等均未住用系爭土地之北面，均搬出外地居住，根本無須通行系爭土地，合先說明。
㈡縱使系爭土地之北面房屋，自設有水泥通路，通路東、西兩
側房屋之住居民，儘可由上開通路，往東轉入寬廣之水泥廣場，再經由廣場北緣六米寬之柏油路往東逕可通行至十五米寬之大成路，至為暢順。
㈢上開寬廣之水泥廣場之西邊，正建築新廟，新廟北側即為上
開水泥廣場北緣之六米寬柏油路，往西則分成往北及住南兩路，往南之通路亦可通行至八米寬之大成二街。
㈣總之，被上訴人所有所謂之「袋地」，根本「應非袋地」，
因往東可由新廟前之廣場，直達十五米寬之大成路，往西再轉南則可經由六米寬之通路直達大成二街交通順暢，為何一定要通行系爭通路？
三、證據：除援用原審所提證據外，補提現場照片多張，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號土地（以下稱系爭土地
），於六十八年五月二十五日，因訴訟和解分割結果成為不通公路之袋地，故於和解分割之際，故在和解筆錄附圖虛線內寬四公尺土地為道路用地，以與南○○○鄉○○○街○路聯絡，供分得之共有人對外通行。被上訴人現所有之系爭土地及上訴人現所有之同段八九０地號如原判決附圖所示編號
Ｇ、Ｈ部分為合併前之八八０之六號土地，係分割自原同段八八０號土地。
㈡上訴人辯稱：被上訴人未住用系爭土地，無需通行系爭土地
，且土地北面有六米寬柏油路往東通行至大成路，往西轉南經由六米寬之道路達大成二街云，惟查：
⑴因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務。是土地所有人將土地分割成數筆同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用。查原台南縣○○鄉○○○段○○○號土地於訴訟上和解分割前，南臨台南縣○○鄉○○○街○路。因六十八年五月二十五日訴訟上和解分割時所發生致有不通公路之情事，依上說明，被上訴人僅能通行原同段八八０號土地所分割出之其餘土地與公路聯絡，即被上訴人僅能通行八八０之三、之四、之五、之
六、之七號土地，及合併前原八八０之三、之六號土地範圍內，通行合併後之八七九、八九０號土地以至公路，其餘周圍土地所有人並無容忍被上訴人通行之義務。
⑵被上訴人所有系爭同段八八０號土地及其西南邊被上訴人
所有同段八八八號土地四周均未臨接公路，往東有同段八八一之三地號鋪設水泥之空地，並非鋪設柏油之既成道路，有原審勘驗筆錄記載：「…八八０地號四周均臨他人之私有地，八八０地號東側經八八一之三，八七八地號，有一空地（舖設水泥），可經八七八之二十二之柏油路。」可稽。至於八八一之三號土地以東鄰接十五米大成路之部分土地（即八八一之二、之十地號土地與局部八七八號土地）雖有寬四米至六米五之柏油路面，但已破舊，且係私人所有土地，顯然非屬鄉公所管理之既成道路，充其量僅係該土地所有權人為自己通行之便利而開設，並無提供該土地供公眾通行之義務。又系爭八八０號土地以西之同段八八七號土地上，現正施工興建之寺廟南北兩側及八八九號土地所鋪設水泥之空地，亦非鋪設以供公眾通行之既成道路。上訴人所提書狀所述：「廣場北緣六米寬之柏油路往東逕可通行至十五米寬之大成路」、「新廟北側即為上開水泥廣場北緣之六米寬柏油路」及其繪圖所指北方繪有「六米寬柏油路」，與事實不合。
⑶被上訴人所有同段八八０號土地上房屋，現雖未供居住使
用，但平時供被上訴人與親友聚會聯誼之處所，被上訴人為管理使用該土地及地上房屋，有通行鄰地以至公路之必要。
三、證據：援用原審所提出之證據。理由
一、被上訴人主張，其等共有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭八八０號土地），係於六十八年五月二十五日，經原審法院訴訟上和解分割自同一地號分割而來，原共有人 鄭金李 分得同段八八０之三、之二號土地，分割前八八０號土地原係通行大成二街（公路），其分得之八八０號土地分割後無法通行大成二街公路而成為袋地，原共有人於和解時乃約定，共有人鄭金李提供分得土地內之四公尺寬土地（即現今之同段八八０之五號、八九０號、八八０之七號）以供其等通行，其後八八０之三地土地，再分割為八八０之三至之七號等五筆土地，嗣後八八０之三號土地又與同段八七九號土地合併成八七九號，八八０之六號則與八九二之二號土地合併成為八九０號土地，依袋地通行權之規定，伊等得通行原審共同被告 林美玉 所有同段八八０之五號土地如原判決附圖編號Ｃ部分土地及上訴人所有同段八九０號土地編號Ｇ、Ｈ部分土地，因上訴人 陳金鳳 於Ｇ部分搭設簡易遮雨棚架阻礙其通行，並否認其等通行權存在，爰請求確認伊就系爭Ｃ、Ｇ、Ｈ部分有通行權存在，上訴人應拆除Ｇ部分之地上物等語（一審共同被告林美玉就其敗訴部分未上訴，已告確定）。
二、上訴人則以，伊係於七十七年間向 鄭加福 買受系爭八九０號土地，不知道土地和解分割時之約定，且被上訴人並未居住該地，並不生通行之問題，且其等所有系爭土地，向東可經新建廟宇之廣場直達十五米寬之大成路，往西再轉南則可經六米寬之通路達大成二街，並非袋地等語，資為抗辯？
三、被上訴人主張，系爭八八０號土地，係於六十八年五月二十五日，經原審法院六十八年度訴字第八０二號訴訟上和解分割自同一地號分割而來，原共有人鄭金李分得同段八八０之
三、之二號土地，分割前八八０號土地（母號）原係通行大成二街，其分得之八八０號土地分割後無法通行大成二街公路成為袋地，原共有人於和解時乃約定，共有人鄭金李提供分得土地內之四公尺寬土地以供其等通行，其後八八０之三號土地，再分割為八八０之三至之七號等五筆土地，嗣後八八０之三號土地又與同段八七九號土地合併成八七九號，八八０之六號則與八九二之二號土地合併，和解筆錄上之四公尺寬道路，位於一審共同被告林美玉所有同段八八０之五號土地、上訴人丁○○○所有同段八九０號土地、第三人所有八八０之七號土地之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。茲被上訴人主張，其所有系爭八八０號土地係袋地，依法可通行如原判決所示Ｃ、Ｇ、Ｈ部分土地至公路，上訴人則否認主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃系爭八八０號土地是否係袋地？若係袋地，應通行何處土地以至公路？
四、經查：㈠查台南縣○○鄉○○○段八八０之七、之四、之五、八七九
、八九０號土地，南側臨約八公尺寬之道路（大成二街），八七九號土地現為空地，八八０之四號土地如原判決附圖所示建物，八八０之五號土地，編號Ｂ部分係門牌號○○○鄉○○○街○○○號之三層樓建物，八九０號土地，編號Ｇ部分，係一層樓之遮雨棚架，該棚架臨路部分無任何圍牆、門窗，係開放式，內堆放雜物，編號Ｃ、Ｈ部分係空地，而八八０號土地四周均臨他人之私有地，八八０號號往東經同段八八一之三、八七八號土地之空地（舖設水泥）可至公路（大成街）之事實，有地籍圖謄本一件為證（見原審卷第六頁），並經原審及本院勘驗現場查明，有勘驗筆錄可按（見原審卷第七十三至七十五頁，本院卷第一三五至一三八頁）且有相片多張（見本院卷第九十三至九十五頁、第一四一至一四二頁）可證，是系爭土地之分割前之八八０號土地，分割前可直接通行大成二街之公路，並非袋地，但因和解分割之結果，造成袋地，事甚明確。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項著有規定。查系爭八八０號土地分割前可直接通行大成二街，並非袋地，既因和解分割結果，造成不通公路，依上說明，僅得通行其他分割人所有之土地，即上訴人所有之系爭八九０號土地以及一審共同被告林美玉所有之八八０之五號土地以至公路（即大成二街）。又原審法院於上開和解分割時，亦斟酌及此，特別約定分割之共有人鄭金李應保留該四公尺寬之地供被上訴人等通行，是系爭土地於六十八年五月間和解分割時，即先作此項安排。
㈢上訴人雖主張，被上訴人所有之土地，往東可經同段八八一
之三、八七八號二筆土地之空地至大成街公路，然該空地僅雖舖設柏油或水泥供通行，但此係該二筆土地之共有人為自己之通行便利而設，尚非供公眾通行，不能認係既成道路，縱令被上訴人目前可利用該地通行至公路，僅係因該二筆土地之所有人不反對而得以通行，依上說明，被上訴人依法既僅能通行其他分割人之土地至公路，上開八八一之三、八七八號土地之所有權人並無容忍其通行之義務，即其等隨時可封閉該路，又上訴人復主張，被上訴人可向西通行其自己所有之八八八號土地，再經八八九號土地再接八八七號土地，即可通行至大成二街之公路云云。惟查：八八七號土地係被上訴人與訴外人 鄭順忠 等十五人共有，八八九號土地亦係鄭順忠所有，依上引法條規定，被上訴人既依法僅能通行其他分割人之土地至公路，鄭順忠等共有人依法並無容忍被上訴人通行其地至公路之義務，上訴人此部分抗辯，即非可採。至上訴人主張，八八七號土地共有人灣厝北極殿，已在該地新建廟宇，廟門朝東，固據其提出相片多張為證，被上訴人亦不否認其事，而灣厝北極殿係供不特定之民眾朝拜之用，勢必設有通路可接通大成街，或利用廟宇之兩側空地連接八八七號土地之既成通路再接大成二街，被上訴人既可通行北極殿之通路，則系爭土地非袋地云云，惟查北極殿固在興建中，且依其設計，勢必向東通行大成街，但因廟宇尚未完成，完成後其兩側空地是否築圍牆，或向東邊之相鄰地即八八一之三、八七八號土地作為通路或以契約與共有人約定通行權，事實尚難預料，若日後有上開情形發生，被上訴人已無通行上訴人土地之必要，亦係上訴人能否主張判決確定後情事有變更，提起消極確認通行權不存在之事。
㈣按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。被上訴人既僅能通行上開八八０之三至之七號土地，及合併前原八八０之三、之六號土地範圍內，即合併後之八七九、八九０號土地以至公路，審酌：八八０之四號土地現有大成二街三十六號之三層樓建物，之五號土地則為三十八號三層建物，若通行該地勢必拆除二棟三層樓建物，損害巨大，而如編號Ｃ、Ｈ部分為空地，編號Ｇ部分係開放式簡易遮雨棚架，將附圖編號Ｇ部分之開放式簡易遮雨棚架拆除，對上訴人損失不大，而上訴人係原審和解分割時之共有人鄭金李之媳婦，上訴人之夫 鄭加河 即係該和解訴訟代理人，依常情判斷，上訴人應知悉上開和解內容，即其婆婆鄭金李同意提供四公尺土地為道路用地供丙○○、 鄭受泰 、 鄭受玉 通行之事，是被上訴人通行此部分，亦不生對其重大不利之情。又依民法第七百八十九條第二項規定，因分割造成袋地之通行權人通行其他分割人之土地時，無須支付償金，上訴人主張，被上訴人應按公告現值加四成補償伊云云，亦無可取。
五、從而，被上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認其就上訴人所有系爭歸仁北段八九０號土地如原判決附圖所示編號Ｇ部分，面積七０．六平方公尺及Ｈ部分，面積十一平方公尺土地有通行權存在，並命上訴人將Ｇ部分之開放式簡易遮雨棚架拆除，為有理由，應予准許。原審判決於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年1月20日
民事第二庭審判長法官王惠一
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年1月21日
書記官易慧玲