裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第2511號民事判決
裁判日期：民國100年06月17日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第2511號原告 王照明 訴訟代理人 吳奎新 律師複代理人 陳添信 律師被告 李喜崇
李 陳培英 李曉沛 李靜宜 共同訴訟代理人 簡維能 律師
陳美華 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於中華民國100年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告李喜崇、 李陳培英 應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷四之八號房屋遷出，並騰空返還予原告。
被告李喜崇、李陳培英應連帶給付原告新臺幣壹萬肆仟陸佰柒拾壹元，及自民國九十九年一月一日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付原告新臺幣壹萬玖仟柒佰柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用二分之一由被告連帶負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾捌萬捌仟柒佰壹拾柒元供擔保後，得假執行。但被告李喜崇、李陳培英以新臺幣貳佰玖拾陸萬陸仟壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣拾壹萬陸仟玖佰肆拾叁元供擔保後，得假執行。但被告李喜崇、李陳培英以新臺幣叁拾伍萬零捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明第2項為被告等應自民國98年12月8日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）6萬9861元。嗣於99年11月17日本院審理中變更聲明為被告應連帶給付原告1萬8339元，及自99年1月起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付原告2萬9148元（見本院卷第125頁）。核其訴之聲明變更僅減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面
（一）原告起訴主張：
1.原告於98年11月27日買受本院民事執行處97年度執字第107356號拍賣程序所拍賣之抵押物，即坐落於臺北市○○區○○段4小段400、400-1地號之土地、同地段375建號，門牌為臺北市○○區○○街○○巷○○○號之房屋及其增建部份（下稱系爭房地），由本院於98年12月8日發給不動產權利移轉證書，原告並於98年12月24日向地政事務所辦理所有權登記；系爭房地於拍賣期間，因被告李喜崇、李陳培英、李曉沛及李靜宜居住在內，因此法院於公告上註明「不點交」，原告曾於99年1月22日函催被告自系爭房地遷出未果，故原告受有不能使用系爭房地之損害，原告除得依民法第767條所有物返還請求權請求被告遷讓房屋外，另依民法第184條、第185條、第179條規定，請求被告應給付自本院發給不動產權利移轉證書起（即98年12月8日）相當於租金之不當得利或損害賠償。
2.本件原告請求被告給付相當於租金之不當得利之依據，係依平均地權條例第16條規定，以土地公告地價百分之80為申報地價計算，計算方式如下：
⑴臺北市○○區○○段4小段400-1地號土地：
①98年12月8日起至同年月31日止，公告地價為每平方公尺6
萬500元，權利範圍為8分之1，面積為11平方公尺，計算式為：
6萬500元×0.8×11×0.1÷8÷12×23÷31＝412元。
②99年1月之後，計算式為：
7萬2500元×0.8×11×0.1÷8÷12＝665元。
⑵臺北市○○區○○段4小段400地號土地：
①98年12月8日起至同年月31日止，公告地價為每平方公尺6
萬500元，權利範圍為8分之1，面積為432平方公尺，計算式為：
6萬500元×0.8×432×0.1÷8÷12×23÷31＝1萬6159元。
②99年1月之後，計算式為：
7萬2500元×0.8×432×0.1÷8÷12＝2萬6100元。
⑶房屋現值為28萬6000元，再依土地法第97條規定之房屋租
金不超過土地申報總價百分之10，是以申報總價之10％計算後復除以12個月：
①98年12月8日起至同年月31日止，計算式為：
28萬6000元×0.1÷12×23÷31＝1768元。
②99年1月之後，計算式為：
28萬6000元×0.1÷12＝2383元。
⑷總計被告自98年12月8日起至98年12月31日止，應連帶給
付原告1萬8339元（計算式為：412元＋1萬6159元＋1768元），自99年1月起至遷出之日止每月應給付原告2萬9148元（計算式：665元＋2萬6100元＋2383元＝2萬9148元）。
3.為此，爰依民法第767條、第179條、第184條第1項前段、第185條之規定提起本訴等語。
4.並聲明：㈠被告應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○號之房屋遷出，並騰空返還原告。㈡被告應連帶給付原告1萬8339元，及自99年1月1日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付原告2萬9148元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告占有使用系爭房地係主張債務人 李曉峰 積欠其250萬元，李曉峰同意其無償使用，故其有權占有使用系爭房地，此屬有利於被告之情事，當應由被告負舉證責任，惟被告迄今未舉證證明，依舉證責任分配法理，自應受不利之判斷；再者，系爭房地原真正所有權人既為被告，亦為被告所自認，自無基於其與債務人李曉峰之使用借貸關係而得占用系爭房地之理，被告所言，顯自相矛盾，縱被告與債務人李曉峰間使用借貸關係存在（假設語氣），被告占有系爭房地權源，因為無償之使用借貸關係，並無買賣不破租賃規定之適用，並經原告發函終止，被告並無繼續占有使用系爭房地之權源，彰彰甚明；況且縱然被告主張其為真正所有權人而得有權占有使用系爭房地之情事為真，然而系爭房地於拍賣程序中，被告從未主張其為真正所有權人並提起第三人異議之訴爭執，系爭房地既因此已由原告拍賣取得，原告亦屬善意信賴之第三人，並已完成所有權移轉登記，依土地法第43條，已善意取得所有權，被告之所有權已歸消滅，當無基於所有權繼續占有系爭房地之理；是以系爭房屋既經法院拍賣，由原告得標並辦妥所有權登記，被告等繼續占用房屋，對原告而言即屬無合法權源，至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，非謂買受人於取得所有權後不得依法請求被告遷讓。
2.3315建號4樓增建部分，因屬未保存登記之建物，僅能移轉事實上處分權，被告雖稱具有該建物之事實上處分權，惟未證明為原始出資興建之人，且該部分歷經兩次拍賣均為拍賣標的，相關房屋稅籍及事實上處分權亦由後手繼受取得，尤此部分亦為本次拍賣公告所標示包含在內之標的物，原告應買取得後，依法繼受事實上處分權。
3.被告李曉沛、李靜宜等二人雖辯稱已將戶籍遷離該處，並無實際占有使用系爭房屋，然而經鈞院函請轄區派出所訪視，現場雖因無人應門，無法進入查看，經詢問潮州街78巷4之5號住戶 楊亞麗 ，其稱被告一家四口自民國88年居住至今，並無被告李曉沛、李靜宜二人所稱已搬離該處之情事，加上該二人均已成年，係基於係基於自己占有之意思而占有使用，非為其他被告之占有輔助人，同樣為對系爭房屋有事實上管領力之人，並非被告已在外居住即當然得排除渠等二人對系爭建物之占有使用，職此，原告一併請求被告李曉沛、李靜宜遷讓房屋，與法並無不合。
二、被告則以：
（一）被告李陳培英於67年間購入系爭房地，嗣於93年間遭法院拍賣，而該次拍賣被告李喜崇以李曉峰之名義得標後，由訴外人 李村城 支付押標金，其餘款項則自被告李喜崇先支付予李曉峰之帳戶後，再由李曉峰之帳戶支出，後被告李喜崇於97年5月22日以存證信函催告李曉峰移轉系爭房地之所有權予被告李喜崇或其子女，然系爭房地竟因李曉峰積欠債務未清償而遭拍賣，並由原告拍得，惟被告李喜崇或被告李陳培英自始為系爭房地之實際所有權人，且因拍賣條件已載明系爭房地之使用情形，原告於準備拍賣時即明知係不點交，自應明知系爭房地實際所有人為被告，而該臺北市○○區○○段4小段3315建號4樓頂樓增建部分雖未辦理保存登記，被告仍有事實處分權，況被告李曉沛於原告拍定系爭房地時係於國外留學，返國後又已於99年5月4日將戶籍自系爭房地遷出，且新戶籍所在地之房屋係自行購買，而被告李靜宜於原告拍定系爭房地時係於上海工作，復於98年2月18日已將戶籍自系爭房地遷出，另於他地租賃房屋，是原告以該2人為被告之請求不合法。
（二）縱認被告應給付相當於租金之不當得利，原告計算亦有錯誤，依據平均地權條例第16條規定：「舉凡規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價…」、土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，實臺北市○○區○○段4小段400地號土地之公告地價應為每平方公尺6萬500元，則申報地價應為每平方公尺6050元（計算式為：6萬500元×1/8×80％＝6050元），故每月租金上限應為2萬1780元（計算式：6050元×432×10％÷12＝2萬1780元）；臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號土地之公告地價應為6萬500元，則申報地價應為6050元（計算式為：6萬500元×1/8×80％＝6050元），故每月租金上限應為555元（計算式：6050元×11×10％÷12＝555元，元以下四捨五入）；房屋現值為28萬6000元，每月租金上限應為2383元（計算式：28萬6000元×10％÷12＝2383元），則系爭房地每月租金上限為2萬4718元（計算式：2萬1780元+2383元+555元＝2萬4718元）等語置辯。
（三）並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利益判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠本院97年度執字第107356號拍賣抵押物強制執行事件，經公開拍賣系爭房地，於系爭房地之使用情形載明：「點交否：
不點交。一、依本院98年1月20日履勘筆錄，本件拍賣建物現由第三人使用，並稱債務人於67年間即同意其無償使用，迄債務人清償欠款為止，因第三人係查封前之占有，且非對無權占有不爭執，故拍定後不點交。二、本件拍賣標的之第3315建號部分，因未辦理建築物所有權第一次登記，於拍定後無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登記，請應買人注意。三、本件拍賣標的之金華段四小段第400-1地號為同地段第400地號因分割而增加之地號，係拍賣不動產所有權之應有部分，故拍定後不點交。」嗣系爭房地由原告於
98年11月27日得標買受，本院於98年12月8日發給不動產權利移轉證書，原告於98年12月24日向地政事務所辦理所有權登記。
㈡原告以99年1月22日揚然法律事務所（九九）新律字第0001號函，催告被告李喜崇於函到5日內出面協商搬遷事宜。
㈢被告李喜崇、李陳培英現仍居住於系爭房屋內。
四、得心證之理由本件原告起訴主張其經法院公開拍賣取得系爭房地所有權，依法訴請被告返還所有物並連帶給付相當於租金之不當得利或損害賠償等語，被告則以前詞置辯，是本件兩造之爭點厥為：（一）原告請求被告4人遷讓並返還系爭房屋，有無理由？（二）原告請求被告4人連帶給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？其數額若干？本院茲分述如下：
（一）原告請求被告李喜崇、李陳培英遷讓並返還系爭房屋，為有理由
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之民法第767條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度台上字笫1120號判決可資參照。本件原告主張其為系爭不動產之所有權人，被告無權占有，請求被告遷讓返還系爭房地，被告李喜崇、李陳培英以其等非無權占有為抗辯，自應由被告李喜崇、李陳培英就所抗辯占有係有正當權源之事實負舉證責任。
2.次按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第1項定有明文。原告主張其為系爭房地所有權人，業據提出本院不動產權利移轉證書、土地登記謄本、土地及建物所有權狀為證，可知原告係於98年11月27日經本院之公開拍賣程序拍定系爭不動產，嗣經本院於98年12月8日發給不動產權利移轉證書，為被告所不爭執，則依上開規定，原告於98年12月8日取得系爭不動產權利移轉證書之時起，即已取得系爭不動產之所有權，而為系爭不動產之所有權人，足堪認定。原告並於98年12月24日辦理所有權移轉登記完畢。
3.復按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，不得更為塗銷登記之請求，真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年台上字第323號判例可資參照。本件被告李喜崇、李陳培英雖抗辯：系爭房地本為被告李喜崇或李陳培英所有，僅借名登記於李曉峰名下，且拍賣公告上已載明系爭房地拍定後不點交，故被告並非無權占有云云，惟查，被告李喜崇、李陳培英雖主張為系爭房地之實際所有權人，然其既知系爭房地將被強制執行，竟未於本院強制執行程序開始起至系爭房地拍賣程序終止前，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，則被告李喜崇、李陳培英是否確為系爭房地所有權人，已非無疑。又縱認被告李喜崇、李陳培英與訴外人李曉峰間係借名登記關係，則在被告李喜崇、李陳培英依法終止其與李曉峰之借名契約，請求李曉峰將系爭房地移轉登記為被告李喜崇或李陳培英所有前，系爭房地仍為登記名義人李曉峰所有，而此一登記有絕對效力。嗣因李曉峰之債權人聲請拍賣系爭房地，原告因信賴登記機關之登記，拍定取得系爭房地之所有權，揆諸前揭說明，被告李喜崇、李陳培英自不得再對已合法取得系爭房地所有權之原告，主張其始為真正之所有權人，而有權占有系爭房地，從而被告李喜崇、李陳培英主張其為系爭房地真正所有權人，為有權占有云云，洵屬無據，尚非可採。再者，被告李喜崇、李陳培英與系爭房地之原登記名義人間並不存在租賃關係，則於系爭房地拍賣並移轉登記為原告所有後，除被告李喜崇、李陳培英經原告同意得繼續使用外，即無合法占有權源，是被告辯稱拍賣公告上載明拍定不點交，為合法占有，原告自應明知系爭房地實際所有人為被告云云，亦屬無據，無足採信。另被告李喜崇、李陳培英所辯系爭房屋頂樓增建部分未辦理保存登記，其等仍有事實上處分權云云，經查，被告李喜崇、李陳培英未能舉證證明其等有何取得系爭房屋頂樓增建部分事實上處分權之事實存在，且該增建部分於93年間公開拍賣由訴外人李曉峰買受之執行程序及98年間本件公開拍賣之執行程序均為拍賣程序所標示之拍賣標的物，此有本院民事執行處93年5月21日通知、98年8月28日通知可憑，惟被告李喜崇、李陳培英就此部分，亦未於本院強制執行程序開始起至系爭房地拍賣程序終止前，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，則原告依前開拍賣程序得標並取得權利移轉證書後，自已依法取得該頂樓增建部分之所有權，是被告李喜崇、李陳培英此部分所辯，尚非有據，亦不可採。
4.至原告主張被告李曉沛、李靜宜仍對系爭房地有事實上管領力，非在外居住即得排除其二人對系爭房地之占有使用云云，為被告李曉沛、李靜宜所否認，並均辯稱其等現已未占用系爭房地，各自在他地購屋或租屋居住，且戶籍亦早已自系爭房屋遷出等語，是原告自應就被告李曉沛、李靜宜於本院言詞辯論終結前仍占有系爭房地之事實為舉證。經查，本院於100年1月6日前往系爭房屋勘驗，其結果為原告對於系爭房屋內之各使用空間均無主張存有被告李曉沛、李靜宜之物者，此有本院100年1月6日勘驗筆錄可佐，另臺北市政府大安分局99年7月20日北市警安分刑字第09932791500號函雖載稱：「...經訪查潮州街78巷4之5號住戶楊亞麗表示：該址為李喜崇暨家人於88年住居至今」等語，惟上開函文所指「李喜崇暨家人」是否包括被告李曉沛、李靜宜，或僅指被告李陳培英，尚有未明，且訴外人楊亞麗究非系爭房屋內之共同居住者，其與居住系爭房屋內之人是否頻繁往來、經常出入系爭房屋，而確實明瞭系爭房屋內之占有使用情形，實非無疑，是以不得逕以上開函文即認被告李曉沛、李靜宜仍有居住在內之事實，而原告就此部分主張復未能舉證以實其說，自應依舉證責任分配原則，承受未能舉證之不利益，從而原告主張被告李曉沛、李靜宜之無權占有部分，難謂有據，不足採信。
5.綜上，原告現為系爭房地之所有權人，被告李喜崇、李陳培英無權占有系爭房地，已如前述，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告李喜崇、李陳培英自系爭房地遷出後，將之騰空返還予原告，是原告此部分請求，為有理由，應予准許。惟就被告李曉沛、李靜宜部分，原告依上規定請求該二人遷出並騰空返還房屋，則為無理由，不應准許。
（二）原告請求被告李喜崇、李陳培英連帶給付相當於租金之損害賠償，為有理由
1.被告無任何權源而占有系爭房屋，自為無權占有，係故意不法侵害原告就系爭房屋之所有權，造成原告受有損害，成立侵權行為；再依民法第185條第1項前段規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因故意或過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依前開規定，各行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。查被告李喜崇、李陳培英於98年12月8日原告取得系爭不動產所有權後，即無占有使用系爭不動產之合法權源，已如前述，是堪認被告李喜崇、李陳培英現因繼續占有使用系爭房地，已侵害原告就系爭房屋之所有權，構成共同侵權行為，且因被告二人之無權占有使原告無法出租房屋收益使用而受有租金損害，其間並有因果關係，是原告依民法侵權行為法律關係，請求被告自98年12月8日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付相當於租金之損害賠償，即屬有據。至被告李曉沛、李靜宜因未有無權占有系爭房屋之事實，原告對之依侵權行為法律關係請求相當於租金之損害賠償，於法未合，不應准許。
2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額，依土地法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。又土地法第97條第1項所定者，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院43年台上字第392號判例要旨參照）。本件原告雖主張被告自98年12月8日起至98年12月31日止，應連帶給付原告1萬8339元，並自99年1月1日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付相當於租金之損害賠償2萬9148元云云，惟被告抗辯系爭房屋為城市地方房屋，相當於租金之不當得利或損害賠償應受土地法第97條第1項規定之限制，系爭房地每月租金上限為2萬4718元等語，揆諸前揭說明，土地法第97條第1項既屬強制規定，是本件原告請求相當於租金之損害賠償金額，自應受該法律規定之限制，超過部分即為無請求權。
3.經查，系爭不動產位屬城市地方，有上開土地法規定之適用；又系爭房屋坐落於臺北市○○區○○街，位於金山南路、和平東路、羅斯福路及杭州南路間之街廓，生活機能良好，鄰近捷運古亭站，交通便捷，有相關地圖可參，本院審酌上情，認其租金應以系爭房屋占用土地及建築物申報總價之年息8%為適當。而系爭房屋99年度課稅現值為28萬6000元（稅款所屬期間98年7月1日至99年6月30日），系爭土地兩筆之申報地價均為每平方公尺4萬8400元（計算方式：公告地價6萬500元×80%＝4萬8400元），為兩造所不爭執，復有原告提出之99年全期房屋稅繳納證明書及被告所提之被證八系爭土地地價查詢表可佐，則依系爭房屋坐落土地面積計算，系爭土地之申報總價為268萬150元（計算式：432×1/8×48400＋11×1/8×48400＝0000000），加計系爭房屋之課稅現值28萬6000元，再按土地及建築物申報總價額年息8%計算，被告每月應給付原告相當於租金之損害賠償額應為1萬9774元（計算式：【0000000＋286000】×8%÷12＝19774.3，元以下四捨五入），另原告請求98年12月8日至98年12月31日相當於租金之損害賠償額應為1萬4671元（原告請求日數為23日，計算式：19774÷31×23＝14671.0，元以下四捨五入），是原告訴請被告李喜崇、李陳培英應連帶給付1萬4671元，並自99年1月1日起至返還房屋之日止，按月連帶給付相當於租金之損害賠償金1萬9774元，洵屬正當，自應准許。
逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
（三）又按「被上訴人本於上訴人無權占用系爭房屋之同一事實，依據侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人賠償損害或返還不當得利，此種起訴之形態，學者謂之重疊的訴之合併；訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判；若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許」，最高法院71年度台上字第2388號判決要旨可資參照。本件原告就聲明第2項之請求，分別主張民法不當得利及侵權行為法律關係，經本院認其依侵權行為法則之請求為有理由，且法律並未規定不當得利之債屬連帶債務，爰不再就不當得利法律關係更為審判，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告李喜崇、李陳培英自系爭房地遷出並騰空返還予原告，及依民法第184條第1項、第185條規定，請求被告李喜崇、李陳培英連帶給付1萬4953元，及自99年1月1日起至遷讓房屋之日止，按月連帶給付原告1萬9774元，為有理由，應予准許，逾此部分，均為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。另原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年6月17日
民事第七庭審判長法官陶亞琴
法官蘇嘉豐法官楊蕙芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月17日
書記官李婉菱