裁判字號：臺灣士林地方法院100年簡上字第125號民事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：給付租金
臺灣士林地方法院民事判決100年度簡上字第125號上訴人 林淑珠 訴訟代理人 劉明益 律師被上訴人捷運網不動產仲介經紀有限公司法定代理人 陳如苑 訴訟代理人 陳雅珍 律師複代理人 陳穎婷 上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國100年5月25日本院士林簡易庭98年度士簡字第1701號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬貳仟陸佰陸拾貳元及自民國一００年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），其中第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔百分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序有所準用。查上訴人於原審起訴時，主張兩造原以口頭約定，被上訴人承租上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段
000號1至4樓房屋（下稱系爭房屋），每月租金新臺幣（下同）10萬元。嗣兩造於97年11月5日就系爭房屋訂立每月租金3萬5千元、租賃期間自97年11月5日至107年11月4日之書面租賃契約，並經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人敏律聯合事務所公證人 趙之敏 作成97年度北院民公敏字第200652號公證（下稱系爭公證租約）。然系爭公證租約係出於上訴人之錯誤意思表示，且係基於兩造之通謀虛偽意思表示，經上訴人於98年10月29日撤銷意思表示。被上訴人依兩造所訂租約，應按月給付租金10萬元，然被上訴人於97年9月、10月兩期，僅各給付8萬元，總計短少租金4萬元；97年11月5日起至98年10月，如兩造間無租約存在，且系爭公證租約因已經被上訴人撤銷，被上訴人依不當得利法律關係應按月給付上訴人10萬元，扣除被上訴人97年11月至98年2月已按月給付之8萬元（合計32萬元）及98年3月至同年10月已按月給付之3萬5千元（共28萬元），被上訴人尚應給付上訴人60萬元等語，並聲明：「㈠確認兩造系爭公證租約法律關係不存在。㈡被上訴人應給付上訴人64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依週年利率百分之5計算之利息。」經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，主張：就97年11月至98年10月份之短付租金，如系爭公證租約為有效，則扣除繳納之貸款本息後，被上訴人尚短少給付租金162,662元。並為先位聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢確認兩造間系爭公證租約其中租金每月應為10萬元整。」備位聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢確認兩造間系爭公證租約關係不存在。（本院卷第237頁）。而就97年11月至98年10月之租金追加依系爭公證租約法律關係請求，並追加請求確認系爭公證租約租金為10萬元。被上訴人就上訴人所為訴之追加未為異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第436條之1第3項、第46
3條準用第255條第2項之規定，視為同意追加，揆諸前開規定，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文，該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有27年上字第316號判例意旨可參。又構成法律關係重要內容之債權金額，亦得允許原告提起確認之訴，最高法院亦著有52年台上字第1922號判例可稽。經查本件上訴人主張：兩造間締結之系爭公證租約係屬通謀虛偽意思表示，且係基於上訴人之錯誤意思表示，業經上訴人撤銷，故系爭公證租約法律關係為不存在；縱系爭公證租約為有效，兩造約定之租金數額應為10萬元乙節，為被上訴人所否認，顯然兩造就系爭公證租約之法律關係存否，以及為系爭公證租約要素之租金數額，已發生爭執，如不訴請確認，上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，揭櫫前開說明，上訴人先位聲明請求確認兩造間系爭公證租約關係不存在，及備位聲明請求確認兩造系爭公證租約其中租金每月應為10萬元整。提起本件確認之訴以排除此項危險，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人之實際負責人 郭維鴻 與上訴人約定自94年3月起承
租上訴人所有系爭房屋，約定每月租金10萬元，惟自97年9月起，被上訴人每月僅給付8萬元，短付租金2萬元，至97年11月5日兩造另訂系爭公證租約止，被上訴人合計短付租金4萬元；系爭公證租約雖記載租金為每月3萬5千元，惟此為被上訴人以少報房屋租賃所得稅為由，而與上訴人所為之通謀虛偽意思表示，且係出於上訴人之錯誤意思表示，實際上兩造仍約定租金為每月10萬元。被上訴人於系爭公證租約公證後，於97年11月至98年2月，每月仍短付租金2萬元，而僅給付租金8萬元；自98年3月起每月竟僅給付3萬5千元，即短付6萬5千元。自97年9月起至98年10月5日止，被上訴人合計短少64萬元租金未給付。
㈡如兩造間無約定每月租金10萬元之不定期限租賃關係，且系
爭公證租約為通謀虛偽意思表示，並經上訴人撤銷，則依不當得利法律關係請求被上訴人自97年9月至98年10月按月給付相當於1個月租金10萬元之不當得利，扣除被上訴人97年
9月、10月各給付之2萬元、97年11月至98年2月各給付之
6萬5千元及98年3月至98年10月各給付之3萬5千元，尚餘64萬元未給付等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭公證租約所約定之租金每月3萬5000元，確為兩造之真
意，並無任何虛偽通謀，亦無詐騙；系爭公證租約確屬真實，被上訴人並未積欠租金。
㈡系爭房屋之實際所有人並非上訴人，而係訴外人郭維鴻，上
訴人僅係借名登記之登記名義人，因郭維鴻向上訴人借款1,
000萬元，上訴人要求需提供擔保將系爭房屋移轉予上訴人。郭維鴻若非系爭房屋實際所有權人，其何以要與上訴人共同向被上訴人借款以清償債務，俾免系爭房屋遭查封拍賣；且系爭房屋現值高達6,968萬元，郭維鴻無可能僅因積欠上訴人1,000萬元即將系爭房屋移轉過戶予上訴人用以抵債。
且上訴人如為系爭房屋之所有人，則以系爭房屋為擔保物之對上海商業銀行之借款債務，被上訴人之員工 陳澤倫 為何要為上訴人擔任連帶保證人。
㈢系爭房屋於90年間，因郭維鴻向國泰世華銀行貸款2000餘萬
元無法清償，遭國泰世華銀行查封拍賣，郭維鴻為免系爭房屋遭拍賣，遂與上訴人共同具名向被上訴人借款1250萬元，以清償對國泰世華銀行之債務；上訴人與郭維鴻並另向上海商業銀行轉貸1,200萬元，經核貸1,100萬元以清償國泰世華銀行債務。訴外人郭維鴻將系爭房屋出租予被上訴人，因郭維鴻有向被上訴人借款，遂約定以被上訴人對郭維鴻之借款債權用以抵充系爭房屋每年租金42萬元。上訴人所提之銀行存摺明細，係因郭維鴻向被上訴人借款，而直接存入上訴人帳戶，其中7萬8千元用以償還系爭房屋向銀行貸款之本金及利息債務，餘2萬元則係郭維鴻用以返還其向上訴人借貸之款項；自97年9月起，因國泰世華銀行調降借款債務利息，每月遂改轉付8萬元；嗣98年3月因逢金融海嘯，國泰世華銀行將借款利息大幅調降並經協商只繳付利息，本金部分則寬限1年後再行繳還，遂每月僅轉付3萬5千元。
㈣被上訴人應給付之租金是給付給郭維鴻。如認被上訴人未給
付租金，即以被上訴人對上訴人之代墊款返還請求權與上訴人對於被上訴人之租金債權抵銷等語。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人就此不服而提起上訴，所陳除與在原審相同者外，另補稱：如依被上訴人所稱租金為每月3萬5千元，匯款係郭維鴻向其借款直接存入上訴人帳戶，用以返還系爭房屋銀行貸款之本金及利息云云，則自97年11月5日至98年2月2日止，被上訴人每月所匯之8萬元，扣除貸款本息6萬8千元至6萬6千元，餘款僅1萬2千元至1萬4千元，與系爭公證租約所載之3萬5千元不符；甚自98年2月起與銀行協商只繳利息不繳本金，每月扣繳利息約1萬6千元，而被上訴人98年3月
5日至98年10月間每月匯款3萬5千元，扣除1萬6千元，亦不符每月租金3萬5千元，是被上訴人與訴外人郭維鴻之詞難自圓其說。縱認系爭公證租約為有效存在，被上訴人自
97年11月5日後，每月匯入上訴人帳戶之金額，扣除繳納銀行貸款之本息，仍不足每月應給付之租金3萬5千元，則在不足之16萬2,662元範圍內，上訴人之請求為有理由，原審不應駁回上訴人全部之請求等語。並先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢確認系爭公證租約租金每月應為10萬元。另備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢確認系爭公證租約法律關係不存在。被上訴人則聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第215頁至第215頁反面）：㈠兩造於97年11月5日就系爭房屋訂立租賃契約，並經臺灣臺
北地方法院所屬公證人敏律聯合事務所公證人趙之敏作成97年度北院民公敏字第200652號公證書，其上記載租賃期間自97年11月5日起至107年11月4日、每月租金3萬5000元。
㈡系爭房屋現由被上訴人占有使用。
㈢系爭房屋於90年9月7日以買賣為原因，移轉登記予上訴人所有。
㈣被上訴人於94年6月至95年5月，每月匯款10萬元；95年6
月，匯款8萬元；95年7月至97年8月，每月匯款10萬元；97年9月至98年2月，每月匯款8萬元；98年3月至99年3月，每月匯款3萬5千元，以上匯款均匯至上訴人上海商業銀行00000000000000號帳戶（為上訴人與上海 商銀 約定之扣款帳號，下稱系爭帳戶）；99年4月至99年7月，每月匯款
7萬1,500元至帳號00000000000000上海銀行板橋分行放款專戶。
㈤上訴人與訴外人陳澤倫為連帶保證人，向上海商業儲蓄銀行
貸款1,200萬元，並將系爭房屋於94年2月4日設定本金最高限額總額為3,480萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行，約定存續期間為94年2月4日至134年2月3日。
㈤被上訴人於98年9月9日收受原證三之存證信函。
㈥被上訴人於98年10月29日收受原證四之存證信函。
㈦上訴人前對被上訴人起訴主張：被上訴人向本院聲請本院97
年度促字第14324號支付命令，所持以聲請而載有借款金額為400萬元之借據，及向本院聲請97年度促字第16381號支付命令，所持載有借款金額為650萬元之借據所示之借款債權均不存在，經本院以98年度重訴字第389號判決駁回上訴人之訴確定。
五、兩造之爭點（見本院卷第215頁反面）：㈠系爭公證租約是否因通謀虛偽意思表示或意思表示錯誤而無
效或得撤銷？兩造間是否有租賃關係存在？㈡兩造間如有租賃關係存在，則上訴人得請求之租金為何？如
無，則上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人給付64萬元有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭公證租約非出於兩造之通謀虛偽意思表示，或上訴人有
錯誤之情事。除系爭公證租約外，兩造間於97年11月5日訂立系爭公證租約前，並無不定期限之租賃關係存在。
⒈上訴人為系爭房屋之真正所有權人：
⑴上訴人前於91年間向臺灣士林地方法院檢察署對訴外人
郭維鴻提出詐欺及侵占告訴，經該署以91年度偵字第2701號、91年度偵字第11493號（下稱偵字第2701、1149
3號案件）為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2164號處分駁回確定；復於98年間向同署對訴外人郭維鴻、陳如苑、 林阿亮 、 丁敏玲 提出偽造文書告訴，經臺灣士林地方法院檢察署以98年度偵字第12554號（下稱偵字第12554號案件）為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，其中訴外人陳如苑、林阿亮、丁敏玲部分經臺灣高等法院檢察署以99年度上聲議字第4577號處分駁回確定；訴外人郭維鴻部分則經臺灣高等法院檢察署發回續查，經臺灣士林地方法院檢察署以99年度偵續字第249號（下稱偵續字第
249號案件）為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第1529號處分駁回確定等情，經本院依職權調閱上開卷宗查閱無訛。
⑵依系爭房屋建物登記第二類謄本（原審卷一第37-41頁
）及異動索引（原審卷一第93頁至第118頁）之記載，系爭房屋1至4樓整體原為單一所有權登記之建物，於89年7月7日，由訴外人 陳鄭 偷移轉登記為上訴人及訴外人 王曣緗 、 張永圳 及 周秀香 四人分別共有，89年8月9日再移轉登記予上訴人單獨所有，次於89年9月6日辦理分層分割登記，增加同小段3603、3604及3605等建號（即同址2至4樓），89年12月21日全部移轉登記予訴外人郭維鴻單獨所有，再於90年5月17日移轉登記予訴外人 劉興能 、 丁玉靜 分別共有，末於90年9月7日以買賣為原因移轉系爭房屋之所有權全部予上訴人。
⑶系爭房屋於89年12月21日移轉登記予郭維鴻後，郭維鴻
先後於90年1月2日、90年3月4日向國泰世華銀行借款共計2,100萬元，並以系爭房屋設定最高限額抵押權予國泰世華銀行。嗣郭維鴻未依約清償，經國泰世華銀行於91年2月5日向本院聲請拍賣抵押物，經本院裁定准許，國泰世華銀行再於91年5月27日向本院聲請拍賣抵押物，此據本院依職權調取91年度拍字第453號拍賣抵押物事件、91年度執字第8593號強制執行事件卷宗查閱屬實。為阻止國泰世華銀行拍賣系爭房地，上訴人於94年2月4日以陳澤倫為連帶保證人，向上海銀行借款1,200萬元，並以系爭房屋為上海銀行設定抵押權登記，擔保債權為本金最高限額總金額共計為3,480萬元，有土地暨建物登記第二類謄本在卷可佐（原審卷一第37頁至41頁，其中系爭房屋一樓之擔保債權總金額為1,68
0萬元，餘2至4樓之擔保債權總金額各為600萬元）。上訴人每月應繳之本息由上訴人之系爭帳戶自動扣繳，有被上訴人提出之上海銀行板橋分行101年2月14日上板橋字第0000000000號函在卷可按（原審卷二第92-9
6頁）。⑷系爭房屋所有權歸屬有如上述異動情形之緣由，業據證
人郭維鴻於偵字第2701、11493號及偵字第12554號案件偵查及原審中陳稱：伊係於89年7月10日及同年月15日、19日及31日、同年8月2日向上訴人分別借得300萬元、300萬元、300萬元、100萬元及500萬元（共計1,500萬元），連同本身出資之700萬元，向陳鄭偷以2,200萬元購得系爭房屋及土地，並登記在上訴人及訴外人王曣緗、張永圳及周秀香四人名下。為給與上訴人保障，所以就將全部產權過戶到上訴人名下。之後又將系爭房屋產權過回伊名下。再為辦理重購退稅，將原登記在伊名下之系爭房屋過戶與上訴人名下，但因為伊經營不善，就無法還上訴人款項等語（見偵字第2701號卷第28頁反面、第29頁、第74頁、第75頁反面）、伊於89年間陸續向上訴人借用1,500萬元，因事後伊無力償還該筆債務，所以90年9月間將系爭房屋過戶給上訴人作為償還債務，但當時雙方沒有言明該房屋抵多少債務，過戶後伊仍在該址經營房屋仲介公司（偵字第11493號卷第4頁）、過戶當時伊只想給上訴人保障，過戶後上訴人又一直沒有向伊催討房屋，所以才繼續在該址經營仲介公司，從頭到尾均沒有付上訴人任何房租（偵字第11493號卷第4頁）、伊前於89年6月間為代書，為購買系爭房屋，尚欠缺1,000萬元現金，即向上訴人借貸，為供擔保上訴人對伊1,000萬元的債權，所以就將系爭房屋4分之1的持分登記給上訴人。原本伊是想將系爭房屋1至4樓分割成4張權狀，所以找了上訴人、及訴外人王曣緗、張永圳及周秀香4人分別共有，但後來發現無法如此分割，就再將全部持分登記給上訴人，並分割成1至4樓，上訴人再過戶給伊。到89年底時，積欠上訴人之款項差不過還是1,000萬元。伊之後向國泰世華銀行貸款2,100萬元。但因為伊欠劉興能和丁玉靜1千多萬元，所以先將系爭房屋過戶給劉興能和丁玉靜，伊告訴上訴人此事，上訴人說乾脆房子給上訴人，所以伊又向上訴人借了500萬元以還款給劉興能和丁玉靜，且為辦理重購退稅，所以將系爭房屋過戶給上訴人。原本辦理重購退稅後，5年禁止移轉的期限屆滿，上訴人即應將系爭房屋轉移至伊名下。然因伊還積欠上訴人近3、4千萬元之款項，所以上訴人不同意。伊因為事後無法清償國泰世華銀行貸款。伊就向被告公司借款1,250萬元（200萬元、400萬元、650萬元），另由上訴人及訴外人陳澤倫於94年2月擔任連帶保證人向上海商業銀行借款1,100萬元，清償國泰世華銀行之欠款債務。上海商銀之本息每月約需繳納7萬8千元之貸款債務，因為系爭房屋為被上訴人公司使用，所以伊要求被上訴人付一點租金，約定為3萬5千元，被上訴人加上6萬5千元，共計10萬元，匯到上海銀行放款專戶。
因為兩造均要求要公證，所以伊就在97年間約兩造去公證等語在卷（原審卷二第44-47頁）。
⑸證人郭維鴻於89年7月17日立具切結書，載明：「立書
人郭維鴻同意不動產坐落台北市○○路○段○○○號1樓過戶給林淑珠，林淑珠同意借支新台幣1,000萬元正給郭維鴻，不動產於89年6月27日簽約備件，7月1日申報增契稅，7月7日過戶完畢，7月11日開始辦理分割手續，計為兩個月，分割完畢後， 林君 再過戶登記移轉給 郭君 ，郭君再向銀行貸款核撥下來，再還給林君，並終止借貸關係。郭君同意3樓、4樓過戶給林君辦理重購退稅，稅款新台幣70萬元，林君承諾借支給郭君，郭君並支付月息一分半給林君，俟五年到期，林君過戶還給郭君，郭君再把新台幣70萬元正退還給林君，恐口說無憑，特立此約。」等語（原審卷二第105頁）。
⑹由上開證人郭維鴻之陳述及所書立之切結書觀之，系爭
房屋係由郭維鴻向上訴人借款1,500萬元，連同自有資金向陳鄭偷購買，而為擔保上訴人對於郭維鴻之借款債權，故於89年8月9日以上訴人名義為系爭房屋之所有權登記。系爭房屋嗣於89年12月21日全部移轉登記予郭維鴻單獨所有，郭維鴻依前開切結書之約定，本應於向國泰世華銀行借款後清償積欠上訴人之款項，且為辦理重購退稅事宜，證人郭維鴻應將系爭房屋之3、4樓移轉登記予上訴人，待五年之禁止移轉期限屆至，上訴人再將系爭房屋3、4樓返還登記予證人郭維鴻。但因證人郭維鴻未依約清償對上訴人之借款債務，證人郭維鴻又再向上訴人借款，累計達3、4千萬元，證人郭維鴻即於90年9月間以移轉系爭房屋全部之所有權予上訴人之方式，抵償郭維鴻對於上訴人之債務，至實際抵償之債務數額則尚待結算。
⑺雖郭維鴻於原審審理中，證稱：原本有意要把系爭房屋
賣給上訴人，但上訴人不願意等語（原審卷二第47頁）。惟上訴人拒絕之原因，係因上訴人尚應承擔郭維鴻向國泰世華銀行2,100萬元之借款債務，同為證人郭維鴻所陳明。上訴人並未拒絕證人郭維鴻以移轉系爭房屋所有權之方式抵償證人郭維鴻對上訴人之借款債務。況為辦理重購退稅，依證人郭維鴻書立之切結書，證人郭維鴻僅需移轉系爭房屋3、4樓之所有權予上訴人即為已足，然證人郭維鴻移轉之範圍為系爭房屋全部，已逾切結書所載之應移轉範圍，堪認上訴人於90年9月7日取得系爭房屋之所有權，兼及有為辦理重購退稅及抵付證人郭維鴻債務之目的。證人郭維鴻上開證言，尚不能推翻前述上訴人為系爭房屋真正所有權人之認定。
⑻被上訴人辯稱：系爭房屋價值逾6千萬元，郭維鴻不可
能以系爭房屋抵償上訴人對郭維鴻1千萬元等語。然查：被上訴人係以系爭房屋於98年11月13日經本院民事執行處所定拍賣底價為據（原審卷一第138頁），此距上訴人於90年8月27日取得系爭房屋所有權已近8年。被上訴人以不同且相隔甚遠之時間點為憑斷系爭房屋價值之參考點，已屬失據。況郭維鴻自陳：係於89年7月間以2,200萬元購得系爭房屋，迨系爭房屋於90年8月間移轉登記予上訴人時，郭維鴻積欠上訴人之債務已達3、4千萬元，斯時郭維鴻積欠上訴人之債務遠逾郭維鴻取得系爭房屋之價格，郭維鴻得以系爭房屋抵償對上訴人之債務，自屬有利可圖。被上訴人前開辯解，尚不足採。
⑼承上，證人郭維鴻於90年9月7日使上訴人取得系爭房
屋所有權全部之目的，已非僅止於擔保上訴人對證人郭維鴻之債權或為辦理重購退稅，而係為抵償證人郭維鴻對於上訴人之債務，足信上訴人除為系爭房屋之形式上登記名義人以外，亦為真正之所有權人。被上訴人以郭維鴻為真正所有權人等語資為抗辯，不足為信。
⒉上訴人主張系爭公證租約係屬兩造之通謀虛偽意思表示，
且係基於上訴人之錯誤意思表示，係以兩造間有訂立有每月租金10萬元之不定期限租賃契約為前提。但按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。本件上訴人主張兩造自94年3月起即定有每月10萬元之租約乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。經查：
⑴上訴人固提出上訴人上海銀行帳戶號碼00000000000000
0號之存摺（本院卷第41-52頁），依該存摺內頁之記載所示，上訴人係94年2月5日開戶，當日即由訴外人陳澤倫匯入503萬元，同日銀行放款本金入帳1,200萬元，其內自94年9月2日起至97年8月，除其中①96年
9月3日現金存入9萬5千元②95年6月2日、7月4日分別存入8萬元，又於7月12日分二次存入各2萬元外，至97年8月為止，每月均按月存入現金10萬元。但查：依被上訴人提出之上海銀行存款憑條（原審卷二第79頁至86頁），送款人一欄有部分空白未記載，有部分記載送款人為訴外人 呂碩峰 ，大多數均為訴外人陳澤倫。而陳澤倫於98年度偵字第1255號案件偵查中陳稱：匯入上開款項之緣由，係因伊擔任上訴人向上海銀行借款之連帶保證人，所以以伊名義存入還款本息等語（偵字第12554號卷第130頁）。而被上訴人如係為給付租金之目的欲交付款項予上訴人，被上訴人應以自己名義存款，藉資保留已經給付租金之憑據。再陳澤倫為上訴人向上海銀行借款之連帶保證人，所匯帳戶上訴人與上海銀行約定之還款專戶，是依匯款名義人陳澤倫所為之陳述，其匯款之目的在於繳付上海銀行之貸款，非為給付上訴人租金，應屬可信，自不能以前揭款項證明兩造間有租賃契約關係存在。
⑵上訴人固主張：被上訴人每月存入系爭帳戶之款項與應
繳納貸款金額不符，足以證明係為給付租金等語。經查：依上訴人系爭帳戶存摺（本院卷第41-52頁）之記載，上訴人應繳納之本息和，自94年3月至95年3月，每月約7萬餘元；自95年4月至98年1月，每月約6萬餘元；自98年2月起，每月降為1萬5千餘元。對照系爭帳戶存入之款項數額，兩者確不相吻合。然支付金錢之原因甚多，不能以此認因系爭帳戶存入款項與應繳本息數額不符，即可證兩造間每月10萬元之租賃契約關係存在。上訴人此部分之論據，即不可遽採。
⑶上訴人又主張：系爭公證租約每月3萬5千元之租金約
定，遠低於當地行情等語。然查：陳澤倫為被上訴人之員工，而上訴人向上海銀行借貸之款項，自94年3月起，大多數確係以被上訴人之員工陳澤倫之名義存入款項清償，均如前述。姑不論存入款項實際之資金來源是否即為被上訴人，確實有抒解上訴人償還上海銀行借款之壓力。上訴人鑑於上情，因而僅向被上訴人收取低於市場行情之租金，難以認有悖於常情，並據此推認兩造間有每月租金10萬元之約定存在。
⑷本件既不能認定兩造間自94年3月起存在有每月租金10
萬元之不定期限租賃契約，即無從據以推論兩造係為隱瞞真實租金之數額而通謀虛偽訂立系爭公證租約，或系爭公證租約隱藏之真正租金數額為每月10萬元。況上訴人雖主張：兩造簽訂系爭公證租約所定之租金數額，係因被上訴人以節省所得稅為誘詞等語，然就此有利於己之事實，未據上訴人舉證以實其說；次於系爭公證租約訂立以前，被上訴人於98年9月、10月匯款至系爭帳戶之金額即為8萬元，而少於上訴人主張之租金10萬元，上訴人即應有所發覺而向被上訴人追索不足之金額，上訴人竟又與被上訴人簽訂租金約定遠低於真實數額之系爭公證租約，顯與常情有違，更難認兩造確有每月租金10萬元之約定存在。
⑸觀諸系爭公證租約之內容，就訂約之當事人為兩造、訂
約之標的物為系爭房屋以及租金之數額等節，均記載甚明。況退步言之，如上訴人所主張前情為真正，上訴人為達成降低個人所得稅負擔之目的，於訂立系爭公證租約時，其主觀上欲經由系爭公證租約顯現在外之租金數額，即為每月3萬5千元，與客觀上兩造於締結系爭公證租約時，所約定之租金數額相符。就系爭公證租約之內容而言，本為上訴人為達他項目的之刻意安排，上訴人其主觀上之認識與客觀上之表現在外之行為，並無不一致之情形，即非民法第88條第1項前段所謂之錯誤。
上訴人自不得以錯誤為由任意撤銷兩造依系爭公證租約所成立契約之意思表示。
⒊是上訴人以錯誤為由撤銷系爭公證租約之意思表示，以及
關於系爭公證租約係出於兩造通謀虛偽意思表示而無效，暨兩造間存在有每月租金10萬元之不定期限租賃關係、或系爭公證租約之租金數額應為10萬元之主張，均屬無據。
兩造仍應受系爭公證租約之拘束。
㈡兩造間之租賃契約關係即如系爭公證租約所示。上訴人依不
當得利法律關係請求被上訴人給付系爭期間相當於租金之數額為無理由。
⒈上訴人固主張如認兩造間於94年3月間起不存在有約定每
月租金10萬元之不定期限租賃契約，被上訴人於97年8月起至97年11月簽訂系爭公證租約以前之期間，即屬無權占用系爭房屋，應支付相當於租金之不當得利等語。惟查：
上訴人如未同意被上訴人使用系爭房屋，豈能容忍被上訴人自94年3月起即無正當權源使用系爭房屋，至98年9月
9日以存證信函催告被上訴人給付短少租金止，均未請求被上訴人返還系爭房屋？據此可認，上訴人係因郭維鴻許以每月給付10萬元，再徵以被上訴人每月匯入之款項，也均足敷繳納上海銀行之貸款，上訴人因而容忍被上訴人繼續使用系爭房屋多年，而有同意被上訴人使用系爭房屋之默示意思表示存在。承上所述，被上訴人於94年3月起占有使用系爭房屋係經上訴人之默示同意（至於97年11月3日兩造簽訂系爭公證租約後，被上訴人則係本於租賃法律關係而占有），上訴人復未舉證證明其於97年8月至97年
11月簽訂系爭公證租約期間，曾向被上訴人為合法終止兩造間就系爭房屋成立之使用契約之意思表示，被上訴人於該段期間內，即有正當權源，而未構成無權占有，亦無不當得利可言，殆無疑義。
⒉按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。最高法院著有28年上字第1920號判例可資參照。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。最高法院亦著有18年上字第1709號判例可資遵循。是主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提。本件兩造既訂立有系爭公證租約，上訴人即有自97年11月3日起按月請求被上訴人支付租金3萬5千元之債權。被上訴人固稱：於97年11月至98年10月間匯入附表「存入上訴人帳號欄」內所示之金額，係上訴人向被上訴人借貸資以代墊上訴人應繳納之上海銀行貸款，至於租金是給付給郭維鴻。如認被上訴人未給付租金，即以被上訴人對上訴人之代墊款返還請求權與上訴人對於被上訴人之租金債權抵銷等語（本院卷第25
8頁）。惟查：郭維鴻非系爭公證租約之當事人，亦非系爭房屋之真正所有權人，自無受領租金之權限。被上訴人亦未舉證證明上訴人有授與郭維鴻租金受領權，被上訴人縱有向郭維鴻為清償之事實，仍不發生清償之效力。次則，被上訴人抗辯：上訴人及郭維鴻以使被上訴人自94年9月起至99年11月5日止，就系爭房地繳付上海銀行之貸款本息共計503萬500元之方式，向被上訴人借得上述款項，被上訴人得請求上訴人和郭維鴻共同返還上開代墊款項乙節，為上訴人所否認，且被上訴人以此為由，對上訴人及郭維鴻提起返還代墊款之訴訟，經本院以100年度訴字第110號判決命郭維鴻應給付被上訴人251萬5,250元及法定遲延利息，駁回被上訴人關於上訴人之請求。被上訴人就敗訴部分，提起上訴，亦經臺灣高等法院以100年度上字第1182號判決駁回，有本院100年度訴字第110號判決及臺灣高等法院100年度上字第1182號判決在卷可佐，可認上訴人主張：被上訴人並無對上訴人之代墊款請求權存在等語，應非虛妄。是被上訴人對於上訴人之代墊款返還請求權既不存在，被上訴人自無從以之與上訴人對被上訴人之租金債權抵銷。
⒊承上所述，被上訴人自97年11月起至98年10月間，應依系
爭公證租約之約定，按月給付3萬5千元之租金，共計42萬元（計算式：35,000×12＝420,000）。被上訴人就其應負證明責任之清償及抵銷抗辯為有理由之事實，舉證有所瑕疵，不能信採，業如前述。惟上訴人既自認上訴人於97年11月兩造訂定系爭公證租約後，系爭帳戶每月匯入之金額，扣除繳納上海銀行貸款本息後之餘額，與被上訴人按系爭公證租約應繳納租金間相較，其間之差額162,662元，為上訴人得請求被上訴人給付之租金（本院卷第23頁），自應於此範圍內，准許上訴人此部份之請求。
七、系爭公證租約非出於兩造之通謀虛偽意思表示，亦非基於上訴人錯誤之意思表示，而兩造間就系爭房屋之租賃契約法律關係，僅有單如系爭公證租約所示之內容，並無自94年3月起、每月租金數額10萬元之不定期限租賃契約關係存在，且被上訴人於兩造訂立系爭公證租約以前，係基於被上訴人之默示同意占有使用系爭房屋，非屬無權占用系爭房屋。從而，上訴人先位聲明第二項及備位聲明第二項，依據兩造間所定系爭公證租約之法律關係，請求被上訴人給付短付租金162,662元，係屬有據；至上訴人依據不定期限租賃法律關係及不當得利之法律關係請求部分，則屬無據。另上訴人先位聲明第三項請求確認系爭公證租約其中租金每月應為10萬元，暨備位聲明第三項請求確認系爭公證租約契約關係不存在，亦乏所據。
八、從而：㈠上訴人於原審依據不定期限租賃契約法律關係及不當得利法
律關係，請求被上訴人應給付上訴人租金64萬元，並請求確認系爭公證租約契約關係不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人於本院依據兩造間系爭公證租約法律關係，追加請求
被上訴人應給付上訴人16萬2,662元，及自上訴理由㈠狀繕本送達翌日即100年8月24日起（上訴人依據兩造間系爭公證租約法律關係，追加請求被上訴人給付短付租金部分，係於上訴狀理由㈠內所載，是遲延利息之起算日應自該書狀繕本送達翌日起算。又送達證書見本院卷第30頁）至清償日止按週年利率5%計算之利息；為有理由，應予准許。逾此範圍之追加請求，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十、本院依職權確定第一審、第二審訴訟費用（含追加之訴部分），因上訴人之上訴為無理由，上訴後為訴之追加部分，於162,662元及法定遲延利息範圍內為有理由，是第二審（含追加之訴部分）訴訟費用應由被上訴人按其敗訴比例，負擔百分之一，第一審訴訟費用及其餘第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第
1項、第79條，判決如主文。中華民國102年5月7日
民事第一庭審判長法官陳麗芬
法官孫曉青法官許碧惠以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
被上訴人不得上訴。
中華民國102年5月13日
書記官蔡岳霖附表：
┌──┬────┬─────┬───────┬──────┐│編號│日期│銀行扣款│存入上訴人帳號│公證應付租金│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│1│97.11.03││80,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│2│97.11.05│68,575│││├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│3│97.12.01││80,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│4│97.12.05│66,298│││├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│5│98.01.03││80,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│6│98.01.05│66,317│││├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│7│98.02.02││80,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│8│98.02.12│18,297│││├──┴────┼─────┼───────┼──────┤│編號1至8小計│219,487│320,000│140,000│├──┬────┼─────┼───────┼──────┤│9│98.03.05│16,271│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│10│98.04.06│15,788│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│11│98.05.05│15,186│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│12│98.06.05│15,186│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│13│98.07.06│15,186│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│14│98.08.05│15,186│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│15│98.09.07│15,186│35,000│35,000│├──┼────┼─────┼───────┼──────┤│16│98.10.05│15,186│35,000│35,000│├──┴────┼─────┼───────┼──────┤│編號9至16小計│123,175│280,000│280,000│└───────┴─────┴───────┴──────┘