裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第70號民事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第70號上訴人 曾貴德 訴訟代理人 吳任偉 律師
莊曜隸 律師被上訴人 曾俊坤 訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師 顏雅嫺 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年1月7日臺灣澎湖地方法院104年度訴字第60號第一審判決提起上訴，本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國74年4月間曾購買坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分2分之1；另應有部分2分之1則為兩造先父 曾伯達 （下稱曾伯達）所有。78年7月間曾伯達過世，當時各繼承人於81年6月間簽立遺產分割協議書（下稱打字版協議書）約定由兩造及胞弟 曾俊雄 （下稱曾俊雄）三人平均繼承曾伯達遺留之系爭土地應有部分（每人各分別繼承6分之1），嗣上訴人與曾俊雄各繼承之應有部分6分之1，於辦理繼承登記時，均借名登記在被上訴人名下。然上訴人現另有規劃，而無繼續借名登記於被上訴人名下之必要，經上訴人於103年間多次通知被上訴人終止借名登記，請求返還系爭土地應有部分6分之1予上訴人，詎被上訴人均置之不理，上訴人復於104年3月20日委任律師以律師函方式再次向被上訴人為終止借名登記之意思表示，請求返還、移轉登記系爭土地應有部分6分之1，被上訴人仍拒不處理，爰依民法第549條第1項、第263條、第258條第1項終止借名登記關係，並依同法第767條第1項所有物返還請求權、同法第179條不當得利請求權或類推適用第541條第2項規定，提起本件訴訟，請求被上訴人返還系爭土地所有權應有部分6分之1。並聲明：被上訴人應將其名下所有之系爭土地應有部分6分之1移轉登記予上訴人（上訴人於原審另請求被上訴人返還補償金新臺幣40萬元部分，業經原審駁回其訴後，未據聲明不服，已經確定，不在本院審理範圍，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：被上訴人係依81年6月1日全體繼承人簽立之手寫版遺產分割協議書（下稱手寫版協議書）內容辦理繼承登記，分得系爭土地應有部分2分之1，被上訴人與上訴人及曾俊雄間並無借名登記關係存在，上訴人提出之打字版協議書雖經全體繼承人親自簽名，但就系爭土地及同段787地號土地之分配方式，則有誤繕，仍應以符合全體繼承人協議及分割繼承登記結果之手寫版協議書內容為準。上訴人依打字版協議書內容主張兩造間就系爭土地有借名登記關係，並為終止借名登記之意思表示，請求被上訴人返還移轉登記系爭土地應有部分1/6，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人全部請求，上訴人就返還系爭土地應有部分6分之1敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄，㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地應有部分2分之1登記為曾伯達（78年7月10日死亡
）所有，曾伯達之全體繼承人即 曾廖金香 、曾貴德、 曾巧日 、郭 曾淑惠 、 曾淑珍 、曾俊雄、曾俊坤等人曾經於81年6月1日達成遺產分割協議。
㈡曾伯達名下之系爭土地應有部分2分之1，於81年8月10日以
分割繼承為原因，移轉登記予被上訴人，有系爭土地登記簿謄本及電子化土地登記謄本暨異動索引可稽（原審卷第25、38頁、雄調卷第16、17頁）。
㈢打字版協議書上所載「協議書人」之簽名係由曾伯達之全體
繼承人親簽，其中 王慧娟 則為被上訴人之妻（雄調卷第14至15頁、本院卷第45頁）。
五、兩造爭點為：兩造間有無系爭土地應有部分6分之1借名登記關係存在？茲將本院判斷分述如次：
㈠按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登
記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例）。上訴人主張曾伯達遺留之系爭土地應有部分6分之1為其所有，於81年8月10日借名登記於被上訴人名下云云，為被上訴人所否認，依前開說明，自應由上訴人就此借名登記之事實負舉證之責。
㈡上訴人主張兩造間存在借名登記之事實，無非係以打字版協
議書之內容、曾俊雄陳明狀暨證詞及所謂系爭土地之現況照片等件為其論據，然為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
⒈按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證
其真正之責。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院47年台上字第1784號判例、85年度台上字第1837號裁判）。兩造各自提出打字版、手寫版協議書為彼此權利存否之攻、防，究應以何份協議書據為論斷兩造真實之權利狀態，自應斟酌當時遺產分割協議經過，探求兩造及其餘曾伯達繼承人之真意，並後續履行遺產分割協議之情事等節綜合判斷。⒉兩造係依曾伯達全體繼承人於81年6月1日共同簽立之遺產分
割協議書辦理繼承登記，而於同年8月10日以分割繼承登記為原因，將曾伯達名下之系爭土地應有部分2分之1移轉登記至被上訴人名下，此有土地登記簿謄本可稽（原審卷第25頁），並為兩造所不爭，堪以認定。又上訴人提出之打字版協議書及被上訴人提出之手寫版協議書關於曾伯達遺產分配之內容，僅有系爭土地及同段787地號土地之分配約定內容不同，其他曾伯達遺產之分割協議方式則無出入，此經兩造陳明在卷（本院卷第45頁），並有兩份協議書可資對照（雄調卷第10至15、原審卷第16至17頁）。經核打字版協議書第壹項提及：「本協議書成立後半個月之內，各協議書人應備妥相關文件，交付 王三井 代書事務所，不得任意取回，若因相關文件時效過期或不足時，權利持分人經通知後，應隨時補充到案，並授權王三井先生，得就本案協議內容，完全公平處理，各協議人不得為難，或其他類似行為」（本院卷第11頁），故依打字版協議書之內容堪認王三井代書確實曾經參與處理曾伯達之全體繼承人遺產分割協議及繼承登記相關事宜，被上訴人對於王三井代書曾代為辦理曾伯達遺產分割協議及登記事宜亦不爭執，依此足認王三井代書應為親自見聞處理曾伯達遺產分割協議之人，且與兩造並無何利害或怨隙，其陳述見聞之事實經過應具有參考價值。而據證人即代書王三井證稱：伊事務所承辦曾伯達遺產分割協議內容如被上訴人提出之手寫版協議書，打字版協議書則非伊打字製作，伊亦不知道。當時係由 郭曾淑惠 委託伊事務所辦理曾伯達遺產分割協議暨登記事項，當事人談妥後，由事務所小姐書寫製作手寫版協議書之內容，再由當事人於手寫版協議書上蓋章，如果當事人蓋用印章與印鑑證明章相符者，就不會再要求當事人親自簽名，事務所關於遺產分割協議內容通常僅就繼承土地標示取得及分配文字為記載，不會再寫如打字版的協議內容，辦理遺產分割協議時會要求當事人帶印鑑證明書、戶籍謄本、印鑑章並核對身分證件等語（本院卷第99至100頁）。又手寫版協議書上所蓋用之曾伯達繼承人印章，除繼承人曾廖金香、曾貴德、曾俊雄、曾巧日之印鑑證明因已逾戶政事務所辦理印鑑登記作業規定之保存年限10年，已經銷毀，無從查考外，其餘曾俊坤、曾淑珍及郭曾淑惠等三人於手寫版協議書上蓋用之印文則核與渠等彼時登記之印鑑章相符，此有各繼承人轄區戶政事務所函暨印鑑證明書可稽（本院卷第84至90頁）。衡之土地登記規則第41條規定、申請土地登記應附文件法令補充規定及通常土地登記實務，於申請辦理分割繼承登記時，若繼承人未能親自到場辦理則應提出其印鑑證明及身分證件以資證明等情以觀，足見證人即代書王三井所證會要求繼承人應提出身分證件、印鑑章及印鑑證明書辦理等語，堪信為真。佐以曾伯達遺留之系爭土地及同段787地號土地應有部分2分之1辦理繼承登記情形均與被上訴人提出之手寫版協議書內容相符，而與打字版協議書約定系爭土地全部應由兩造及曾俊雄平均共同取得之約定不符，有兩份協議書及土地登記簿謄本可參（雄調卷第12頁、原審卷第16頁、25頁、本院卷第72頁）。依此足認手寫版協議書上所蓋用之各繼承人印章應確屬印鑑證明章無誤。另打字版協議書所載曾伯達遺留坐○○○鎮○○段500、501、50
2、783、784、785、787及系爭土地之分配基準即曾伯達之權利範圍均為「全部」，然斯時曾伯達實際所有之權利現況僅為應有部分2分之之1，而非全部，且打字版協議書關於曾伯達之死亡日期即繼承開始之時點亦有錯誤，即將78年7月10日誤載為79年7月10日，核與手寫版記載之死亡時間及系爭土地登記簿謄本所載之繼承登記原因發生日期不符（雄調卷第10頁、原審卷第17頁背面及第25頁）。況打字版協議書就787地號土地分配內容雖載明：由兩造及胞弟曾俊雄平均共同取得（雄調卷第12頁），然該筆土地則係於81年
8月10日以分割繼承為原因移轉應有部分2分之1至曾俊雄名下，嗣於同年12月24日再以買賣為原因，由曾俊雄移轉應有部分4分之1予姐郭曾淑惠；由曾貴德各移轉應有部分4分之1予妹曾淑珍及曾巧日，此有該筆土地登記簿謄本可稽（本院卷第72至73頁），可見此筆土地分配結果顯與打字版協議書約定之內容不符。參以，打字版協議書第壹項關於原本借名登記於被上訴人名下之坐落高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地應有部分各2分之1，經該協議書約定變更後各繼承人各自分配取得之應有部分內容均經記載明確（雄調卷第10頁），為兩造所不爭，倘若系爭土地及787地號土地應有部分2分之1僅分別借用被上訴人、曾俊雄名義登記者，衡情應會比照此模式，將上訴人及曾俊雄可分得之應有部分記載清楚，以免日後爭議，始符常情，惟該協議書並無論及借名登記之隻字片語，可見應無所謂借名登記之約定。尤以上訴人自陳：本件會借名登記是因為102年時，上訴人以下之三位妹妹曾跟曾俊雄反應女生沒分配到土地，曾俊雄向曾俊坤反應，曾俊坤的太太向伊反應該怎麼辦，伊就提議將大家分配取得之應有部分回復為曾伯達所有，再重新分配，當時曾俊坤也同意，但104年1月卻反悔，於是委託律師處理，提起本件訴訟等語（本院卷第189頁反面）。
故由上訴人此部分陳述核與其歷次主張兩造係於81年6月1日以打字版協議書約定上訴人可分得之系爭土地應有部分6分之1借名登記予被上訴人名下等語顯然不符，益徵兩造於81年6月1日時並無約定系爭土地上應有部分6分之1為上訴人所有而借名登記予被上訴人之情形。況系爭土地應有部分2分之1早於曾伯達死亡前即74年4月6日即登記為上訴人所有，有土地登記簿謄本可稽（原審卷第25頁），果上訴人於曾伯達死亡後，尚可繼承取得系爭土地應有部分6分之
1者，上訴人大可於81年8月10日申辦合併應有部分逕登記於自己名下，而無輾轉借用被上訴人名義登記，俟日後再終止借名登記，請求返還登記之必要。綜上各情，本院審酌當時委託王三井代書事務所辦理遺產分割協議暨登記經過，兩造及其餘曾伯達繼承人之真意，並後續履行遺產分割協議之情事等節綜合以觀，堪認打字版協議書應係事後根據手寫版協議書內容另行打字，而誤繕系爭土地及787地號土地分配情形，嗣王三井代書於81年8月10日係以手寫版協議書為辦理分割繼承登記之依據，而787地號土地亦係依據手寫版協議書分配應有部分2分之1予曾俊雄，再由曾俊雄及上訴人自由處分名下之部分應有部分予姐妹，而未爭執應以打字版協議書內容約定分配為兩造及曾俊雄各應有部分6分之1等情，足見手寫版協議書之記載內容始符合曾伯達全體繼承人所為遺產分割協議之真意，縱打字版協議書業經被上訴人親自簽名，但其中關於系爭土地及787地號土地分配方法誤繕部分，既違反遺產分割協議約定，且與分割繼承登記結果不符，自不生拘束被上訴人之法律效力。是上訴人以打字版協議書誤繕曾伯達遺留之系爭土地應有部分2分之1應由兩造及曾俊雄平均共同取得云云，據為主張兩造就系爭土地應有部分6分之1有借名登記關係，要無可採。
⒉上訴人另以曾俊雄陳明狀及其證詞據為主張兩造間就系爭土
地應有部分6分之1有借名登記關係云云。然證人曾俊雄業於本院證稱：系爭土地是借名登記予被上訴人的就不了解等語（本院卷第101頁背面），故其另證稱：系爭土地應有部分2分之1確實借名登記在被上訴人名下等語（本院卷第102頁），顯有矛盾，其證詞難以遽信。至其陳明狀雖稱：遺產分割協議應以打字版為準，由兄弟三人平均共同取得澎湖家產等語（本院卷第54頁）。惟此核與787地號土地實際分割繼承登記及後續處分移轉結果不符，已如前述。其次，若打字版協議書關於系爭土地分配之內容屬實者，曾俊雄亦可分得系爭土地應有部分6分之1，衡情其不可能對於有無借名登記之事實毫無所悉。且本件訴訟若為上訴人勝訴判決，則曾俊雄應可比照請求曾俊坤給付其系爭土地應有部分6分之1，足見曾俊雄就上訴人於本件訴訟之勝敗結果，具有顯著之利害關係，尚難期其證言客觀中立。凡此各情，曾俊雄所為之陳明狀及證詞內容關於曾俊雄及上訴人各借名登記系爭土地應有部分6分之1於被上訴人名下云云，應與事實不符，不足採為有利於上訴人之認定依據。
⒊上訴人另以：如認手寫版協議書為真正，然打字版協議書亦
經過全體繼承人親簽，亦屬有效，且成立在後，應認符合債之變更之效力，自應打字版協議書之內容為準云云。惟按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定（最高法院96年度台上字第1063號裁判要旨參照）。查，曾伯達遺留之系爭土地應有部分2分之1係依手寫版協議書之內容約定分配並為分割繼承登記予被上訴人取得，打字版協議書關於曾伯達遺留之系爭土地應有部分2分之1部分應由兩造及曾俊雄平均共同取得，即各人分得應有部分6分之1，乃屬誤繕，且違反遺產分割協議之約定，而不足採，業經本院審認如前。是上訴人所舉之各具體事證既無從認定兩造及其他繼承人間有以打字版協議書取代手寫版協議書之債之更改之情形，則其主張打字版協議書所約定系爭土地應有部分2分之1應由兩造及曾俊雄平均共同取得6分之1之分配內容已生債之更改之效力云云，即無足取。
⒋上訴人主張系爭土地由其出資管理，符合借名登記之要件，
雖於言詞辯論期日當庭提出所謂系爭土地之現況照片10張為佐（本院卷內證物袋）。然按分別共有之各共有人本其所有權之作用，依其應有部分對於共有物之全部均有使用收益權。上訴人主張其登記為系爭土地之共有人，應有部分為1/2，並有土地登記簿謄本可稽（原審卷第25頁）。是依前開說明，系爭土地尚未經分割消滅兩造共有關係之前，上訴人本得管理使用收益系爭土地，據此亦難逕謂兩造間有借名登記系爭土地之關係存在。
六、綜上所述，上訴人無法舉證證明兩造間就系爭土地應有部分1/6約定借名登記於被上訴人名下之事實。從而，上訴人主張終止借名登記關係，依民法第767條及第179條規定，或類推適用第541條第2項規定，請求被上訴人應將系爭土地應有部分1/6移轉登記返還予上訴人，即無理由。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊或防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月3日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官楊淑珍法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年8月3日
書記官黎珍