裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1342號刑事判決
裁判日期：民國96年07月18日
裁判案由：違反公司法
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第477號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人江彗鈴律師被告乙○○選任辯護人 甘大空 律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10
240號），暨追加起訴（96年度偵字第10220號），本院判決如下：
主文甲○○犯偽造印章罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。偽造之 王廷嘉 、王 詩涵 、乙○○印章共参顆，均沒收。又共同違反公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑参月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。偽造之王廷嘉、 王詩涵 、乙○○印章共参顆，均沒收。
乙○○共同違反公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑参月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。又連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元参佰元（新臺幣玖佰元）折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
乙○○被訴行使偽造私文書及使公務員登載不實部分均無罪。
事實
一、甲○○、乙○○、王廷嘉、王詩涵於民國93年12月間，協議出資設立「申凰有限公司」（以下稱申凰公司），約定由甲○○出資新台幣（下同）87萬元、乙○○出資93萬元、王廷嘉出資117萬元、王詩涵出資3萬元，於93年12月20日簽立申凰公司股東同意書，共同選任甲○○為董事，並由股東將上揭300萬元股金匯入華僑商業銀行 忠明 簡易型分行（下稱華僑忠明分行）戶名申凰有限公司籌備處之00000000000000號之帳戶中，再於93年12月25日共同簽立申凰公司合資協議書，合資協議書附件Ａ章程（橫式）中訂明申凰公司設董事
3人、監察人1人等事項，而與原股東同意書之約定內容不合，乙○○持申凰公司設立登記之相關資料，交由 鄭筱云 所開設之利商會計事務所，委以辦理申凰公司之公司登記事宜，經利商會計事務所人員閱件後，發現申凰公司申登之資料中所附章程並不符合申請有限公司之要件，乙○○遂基於偽造印章之犯意，未經王廷嘉、王詩涵、乙○○之同意，即請不知情之會計事務所某不詳人士偽刻王廷嘉、王詩涵、乙○○之印章，並使不知情之該會計事務所某不詳人士重新製作申凰公司申請登記之章程（直式），而將偽刻之王廷嘉、王詩涵、乙○○字體較小之印章（王廷嘉、王詩涵、乙○○原用自有之印章字體較大），蓋在上揭會計事務所製作之申凰公司章程及王廷嘉、王詩涵、乙○○親筆簽名之股東同意書之全體股東簽名欄，同時將原先王廷嘉、王詩涵、乙○○在上揭股東同意書中原蓋之字體較大之印文打叉，並持向經濟部中部辦公室，申請在臺中市○區○○街○○○號1樓設立申凰公司，因其結果並未違反王廷嘉、王詩涵、甲○○、乙○○原先之約定，固未生損害於王廷嘉、王詩涵、乙○○及經濟部中部辦公室辦理公司登記之正確性。
二、甲○○、乙○○於93年12月間與王廷嘉、王詩涵合意欲設立申凰公司，惟甲○○與乙○○均明知依公司法之規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，竟仍共同基於違反上述公司法規定之犯意聯絡，乙○○僅出資22萬元，乙○○僅出資10萬元，均未實際足額出資繳納入股所需股款，而由乙○○向姓名年籍不詳之人借調資金後，於93年12月20日匯款轉帳197萬9000元至上揭申凰公司籌備處帳戶，連同王廷嘉與王詩涵匯入之股款共300萬元作為資金證明，交由不知情之鄭筱云所開設之利商會計事務所，於93年12月30日向經濟部中部辦公室表明申請公司設立登記及公司股款已收足之旨，而使經濟部中部辦公室之承辦人員將此不實事項登載於登記簿冊之公務員職務上所掌之公文書，足以生損害於經濟部中部辦公室辦理公司登記之正確性。
三、申凰公司設立登記完成後，由乙○○擔任經理職務，實際負責該公司之營業運作，係從事業務之人，申凰公司並將上揭華僑忠明分行申凰公司帳戶之存摺、公司印章交由乙○○保管，甲○○則保管公司負責人印章，乙○○於擔任經理期間，不思公司之正常營運，乃向甲○○稱申凰公司要投資期貨，需要公司之資金，甲○○即在乙○○所製作之申凰公司在華僑忠明分行帳戶之300萬元提款單蓋公司負責人印章，以供乙○○前往華僑忠明分行提款，供申凰公司投資期貨，乙○○即於94年1月10日前往華僑忠明分行在申凰公司之帳戶提款300萬元，乙○○得款後竟意圖為自己不法之所有，將
300萬元款項匯入台北富邦銀行員林分行000000000000號乙○○之帳戶，共侵占王廷嘉、王詩涵、甲○○、乙○○實際出資之152萬元（120萬元＋22萬元＋10萬元＝152萬元，起訴書誤載為300萬元）。
四、乙○○曾於93年11月間受 王明建 之女，即王廷嘉之妹王詩涵委託買賣期貨，獲有利潤，並獲得約定之分紅，王廷嘉、王明建即分別於93年11月18日、94年2月14日，委託乙○○在第一期貨股份有限公司（以下稱第一期貨公司）為王廷嘉、王明建在第一期貨公司之帳戶買賣期貨、期貨選擇權及選擇權交易，並約定獲利之一部分歸乙○○所有，第一期貨公司對王廷嘉、王明建之期貨帳戶買賣，每日皆會出具期貨交易人買賣報告書給王廷嘉、王明建，該期貨交易買賣報告書顯示是否有獲利，要比較該期貨交易買賣報告書上之清算權益值與本金，若清算權益值大於本金即是有獲利（該報告書中之清算權益值，是依報告書當日期貨收盤價計算投資人實際能取回之價值，其計算方式是依報告書中之帳戶淨值，加上選擇權市值，選擇權市值是按投資人先前買進之選擇權之市值減去先前賣出選擇權要依收盤價回補值所得，若先前買進選擇權之市值大於先前賣出選擇權要依收盤價回補值時，則為正數，反之即為負數，而帳戶淨值，除增加本金或提領本金增減外，尚需加上期貨契約之平倉損益及未平倉損益後，再加上權利金，權利金值即是賣出選擇權所收取之權利金減去買進選擇權之權利金而得，若期貨帳戶僅交易賣出選擇權時，則帳戶淨值會大於清算權益值），反之即為虧損，而非依該報告書中帳戶淨值與本金之比較，乙○○於94年間，受委託為王廷嘉、王明建買賣期貨、期貨選擇權及選擇權交易並未有獲利或期間帳面僅獲利少許，且利用王廷嘉、王明建對第一期貨公司出具之期貨交易人買賣報告書是否有獲利並不瞭解之情形下，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於附表所示之時間，以附表所示之第一期貨公司王廷嘉、王明建之期貨交易買賣報告書之帳戶淨值，向王廷嘉、王明建佯稱買賣期貨等獲有超額利潤，王廷嘉、王明建因而陷於錯誤，誤以為真的獲有超額利潤，而於附表所示之時間出金，並提領如附表所示之現金，並在不詳時間、地點附表所示之分紅金額交付乙○○，乙○○因而詐欺得逞。嗣於94年
3月3日，王明建之帳戶並未有獲利，乙○○即依買賣報告書上之帳戶淨值所示0000000元向王明建表示已獲利100萬餘元，要王明建提領100萬元現金，要求給付應得之報酬，經王明建向第一期貨公司營業員 游素香 表示已獲利而要提領帳戶之現金100萬元，經游素香告訴王明建，買賣期貨是否有獲利，是要看買賣報告書上之清算權益值與本金之比較，而非帳戶淨值，王明建看了買賣報告書後發現93年3月3日之清算權益值僅為2,529,477元，該帳戶係處虧損狀態，王明建始發覺受騙，因而未出金，乙○○因而詐欺未得逞。
理由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告甲○○偽造印章部分：
被告甲○○就此部分犯行坦承不諱，經核與證人即告訴人王廷嘉、王詩涵之指證及證人即利商會計事務所人員鄭筱云偵查中之證述相符，並有申凰公司股東同意書影本、申凰公司章程（直式）影本、取回印章簽收簿影本各1份在卷可稽，事證明確，被告甲○○此部分犯行堪以認定。
㈡被告二人違反公司法部分：
⒈證人王廷嘉於本院審理時證稱：伊不知道被告甲○○以珠寶
作價出資的事等語；證人王詩涵亦於本院審理時證稱：當初投資時並沒有約定實物出資等語。
⒉申凰公司之登記資本額共300萬元，其中甲○○出資87萬元
，王廷嘉出資117萬元，乙○○出資93萬元，王詩涵出資3萬元，此有申凰公司設立登記表影本1份在卷可稽。被告甲○○於本院審理時自承其僅以現金22萬元出資，其餘65萬元係以珠寶作價出資；被告乙○○於95年4月20日偵訊時坦承：「我實際出資10幾萬元，帳面上出資93萬元，因為帳面的出資是公司設立登記時需要有共同出資的項目。」，又於95年11月15日偵訊時供稱：「...甲○○65萬元珠寶折價部分也是我去向朋友籌來存入存戶，當作資金證明。」等語，足證被告甲○○實際上僅以現金出資22萬元，被告乙○○實際上亦僅以現金出資10萬元左右，其2人並未實際繳足股款，而以申請文件表明收足，事證甚為明確，犯行堪以認定。
㈢被告乙○○業務侵占部分：
⒈證人即告訴人王廷嘉、王詩涵於94年6月7日警詢中均指稱
：「第一次我匯款180,000元至甲○○帳戶內，第二次我匯款1,020,000元到申凰公司帳戶內。」等語，並有王詩涵第一銀行000-00-000000號帳戶存摺影本、王詩涵臺中商業銀行000-00-0000000號帳戶存摺影本、申凰公司於華僑忠明分行帳號00000000000000號帳戶交易往來明細表各1份在卷可稽。
⒉被告乙○○坦承於94年1月10日將申凰公司帳戶內之300萬
元轉入其台北富邦銀行員林分行000000000000號帳戶，並有華僑商業銀行忠明簡易型分行95年12月15日（95）僑銀忠明字第57號函、申凰公司於華僑商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易往來明細表、被告乙○○台北富邦銀行員林分行000000000000號帳戶各類存款歷史對帳單影本各1份在卷可稽。
⒊綜上所述，被告乙○○將申凰公司實際上已收足之股款152
萬元（120萬元＋22萬元＋10萬元＝152萬元），侵占入己之犯行，事證甚為明確，其犯行堪以認定。檢察官起訴事實認為被告乙○○侵占之金額為300萬元，尚屬有誤，併予敘明。
㈣被告乙○○詐欺取財部分：
⒈證人即告訴人王廷嘉於94年6月7日警詢中指稱：「乙○○
曾經代我操作期貨，買賣期間 黎某 均告訴我有賺錢且曾經分紅，但是經由證券公司營業員私下告訴我其實乙○○操作期貨其實沒有賺錢，其分紅其實是從我投資本金拿取的，我始知遭受欺騙。」，又於95年11月15日偵訊時指稱：「我被騙二次，第一次金額是155723元，第二次45684元。」等語，經核與其在本院審理中之證述相符，並有授權書影本、期貨交易人買賣報告書影本、存提及成交明細影本在卷可佐。
⒉證人王明建於95年11月15日偵訊時指稱：「我告乙○○詐欺
，他叫我投資期貨，我交給他錢，利用我看不懂報表，沒有賺錢騙我有賺錢，而我們投資當時有約定賺的利潤對分，乙○○向我說有賺錢，騙我去戶頭領出賺錢的一半給乙○○，總共騙了3次，前2次得逞，第一次騙了57,500元，第二次是78,700元，我都已經付現金給他，第三次時他說我賺了
100萬元，要向我要他分得的部分50萬元，我覺得怪怪的，我才去證券商向營業員請教，才知道被騙了。」等語，又於本院審理時到庭證稱：「我是逐次投入。96年12月10日委託操作50萬，93年12月17日委託70萬，接下來是93年12月20日委託80萬，94年1月3日委託50萬，94年1月27日委託50萬元，總共300萬元。」、「我是外行人，被告乙○○都說他買比較長久的，單子秀出來就跟我說有賺錢。94年1月26日，我第一次賺了23萬元，所以我將23萬元領出來，然後我拿
4分之1的現金（即57,500元）給被告乙○○作為分紅。94年3月1日，被告乙○○說賺了178,000元，所以我又領178,000元出來，被告乙○○說要我分一半（即89,000元）給他，扣掉10,300元（這部分因為被告乙○○說是王廷嘉介紹的，所以這部分算是優惠，要扣掉），所以這次給被告乙○○78,700元。94年3月3日，被告乙○○又跟我說賺了100萬元，我覺得很奇怪，怎麼賺得那麼快，我就打電話給游素香說要出金100萬元，後來游素香小姐又打電話問我，是否確定真的賺了100萬元？是否確定要出金100萬元？然後游小姐叫我拿出期貨交易人買賣報告書，教我要如何看是否有獲利，後來我才發現根本沒有賺錢。」、「（問：委託被告乙○○操作期貨時，有無約定如果賺錢如何分紅？）答：有。一開始約定對半分，但是因為第一次係由我女兒介紹，所以只要分4分之1給被告乙○○就可以，該次我拿4分之1（57,500元現金）給王廷嘉，由王廷嘉轉交給被告乙○○，剩下賺得錢就是歸我所有。第二次就是我與被告乙○○對分，但是要扣掉10,300元的優惠，所以我給被告乙○○78,700元。」等語，並有授權書影本、期貨交易人買賣報告書影本在卷可佐。
⒊證人游素香於95年4月20日偵訊時證稱：「乙○○有要求我
提供客戶提供他做期貨買賣，他有要求獲利的一半為分紅，王明建等人是他自己所找的客戶，但是我知道他們間乙○○的分紅是期貨操作獲利的一半。在第三筆時，我知道他們接到乙○○說要出金100萬元，我們公司有規定要由客人本人才可以出金至客戶本人的的戶頭內，後來我有打電話向王明建本人確認，王明建跟我說乙○○有說他有獲利100萬元，乙○○要分50萬元，後來我從電腦帳本幫他看，發現他是虧損，並沒有賺錢，我有問王明建是否會看期貨帳單，他說不會，因為期貨帳單一般人不會看，帳單上的帳戶餘額100多萬元並不表示有賺到100多萬元，那只是預收值，真正的虧損應該看最下面的清算權益值，我請他當場將期貨交易的買賣報告書拿出來對帳，他在電話中才發現他是實際上是虧損的，王明建在該筆之前的二筆，第一筆是20幾萬元，第二筆也是10萬元以上，實際金額我不清楚，賺錢都沒有實際清算權益值那麼多，因為而第三筆的100萬元，王明建說其中的50萬元是要分給乙○○分紅，數字很大所以我才會注意，其二筆他們分紅多少我不知道。」、「...我有聽王明建等人跟乙○○說分紅為獲利的一半，乙○○都要當日拿現金，所以沒有匯款單據。」等語。又於95年11月15日偵訊時證稱：
「當天是乙○○打電話給我，說王明建的帳戶要出金100萬元，我就打電話給王明建求證你要出金100萬元嗎，他說對，我問他為何要出金100萬元這麼多，他說乙○○跟他說已賺了100萬元，要一人分一半，我就問王明建說王先生你會不會看帳單，他說他不會看，我請他把帳單拿出來，並告訴他怎麼看，他看完以後就表示不出金了。」等語。經核與證人王明建之證述相符。
⒋按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程式之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之
1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，最高法院94年台上字第716號判決可資參照。證人王明建於94年3月11與被告乙○○對話時予以錄音存證，乃當時通訊內容之一方，且其目的係作為證明被告乙○○向其詐欺之證據，並非出於不法之目的，其提出之錄音帶及譯文自有證據能力，合先敘明。被告乙○○與證人王明建於95年3月11日在臺中市○○街○○○號2樓協商時，經王明建予以錄音存證，並轉譯成文字，有錄音帶及譯文1份在卷可憑。由其2人以下之對話內容，可知被告乙○○確有於附表所示時間，向王明建詐取附表所示之金額：
「王：元月25號你分出去的是...你說這個...這個賺23萬
嘛！黎：嗯！你們不是賺23？王：但是你分出去是1萬1千5百...是11萬5千啦。
黎：沒有，沒那麼多啦！11萬5千是詩涵拿走了一半。
王：11萬5千，對不對？那就是剩下那個5萬......................
王：你說你...厚...給詩涵嘛，就是5萬7千5，阿就
是5萬8千5，對不對？你分11萬5千嘛，你說...黎：詩涵拿多少？王：不是啦，你說詩涵拿5萬7千5黎：不是，不是，那怎麼會詩涵57500一份，一半啊！王：一半啊，就是57500黎：那為什麼會是58500，這兩個應該兩個是一樣的！王：這個是7，對不對？黎：嗯，對！王：對對對，一樣那就是剩5萬7千5，對不對？5萬7
千5，.....................
王：第二次你說賺17萬，你不就是分8萬9，你說給1萬
，扣掉沒關係，那就剩下7萬8千7，對不對？黎：對。
..................
王：你就把我領去啊！那就不對啊！所以啊，這個你要吐
出來，厚，你吐出來你也沒有損失啊！黎：我知道。
.................王：你跟王廷嘉說叫我出金，出金100萬。
黎：我承認那是我的錯，我承認那是我的錯，那我沒有看
清楚，...王：但是王廷嘉跟我說，有幫我賺100萬了啊，說3月初3賺100萬，啊領100萬出來啊，也出金100萬。
黎：那個是我的疏忽，對！這個是我的疏忽，嗯！我承認。
.................
王：就出金23萬，3月1日就再出金17萬8，那我就趕緊
叫王廷嘉拿8萬9給你呀！我就趕緊叫王廷嘉拿8萬
9給你呀！黎：嗯！嗯！王：我想說有賺就很高興啊，就趕緊領出來分你啊！我也
很趕緊領出來分你啊！黎：王伯伯這個絕對很阿莎力的，這個我沒話講。
王：對嘛！那第一次賺23萬我也是叫王廷嘉趕緊領11萬5
出來給你，對不對？咦？他有拿給你嗎？有嗎？黎：嗯，有！有！我有拿到，我有拿到！王：嗯，對啊！我叫他拿現金給你啊。
黎：我承認，我承認，很重要。」
二、對被告辯解之判斷：㈠被告二人違反公司法部分：
⒈被告甲○○辯稱：其係以珠寶作價出資，價值約65萬元，該
批珠寶目前尚在保險箱內云云。被告乙○○辯稱：伊投資的93萬元是伊自己的云云。
⒉有限公司股東若以公司事業所需之財產抵繳股款，公司申請
設立登記時，檢送之會計師資本額查核報告書應依公司申請登記資本額查核辦法第6條之規定辦理。而依公司申請登記資本額查核辦法第6條第1項規定：「會計師出具資本繳足之查核報告書應分別載明股款種類（現金、貨幣債券、技術作價、股票抵繳、其他財產、盈餘、公積、合併、分割）及其發行股款價額、發行股數及資本額，...」；第3項規定：「技術作價、股票抵繳或其他財產抵繳股款者，應查核公司股東姓名及財產之種類、數量、價格或估價標準暨公司核給之股份或憑證。」，又依經濟部56年4月4日商08108號函釋，財產出資如不易估定價格時，得洽詢公正之有關機關團體或專家予以評定，此有經濟部中部辦公室96年6月20日經中三字第09600800420號函在卷可稽。被告甲○○及乙○○均自承並未鑑定珠寶之價值作為出資證明，而未以財產抵繳股款之方式申請申凰公司之設立登記，僅自行估算價值後，由被告乙○○代墊現金。且被告乙○○於本院審理時證稱：錢是被告甲○○向伊借用，目的是要去登記驗資，讓公司可以順立成立等語， 佐以 被告乙○○於申凰公司設立登記後，旋於94年1月10日將公司之資金全部匯至其台北富邦銀行員林分行之帳戶，已如上述，且被告甲○○所稱之珠寶目前仍由其自己存放在保險箱內，實際上並未成為申凰公司之資產，其辯稱以珠寶作價出資云云，非可採信。
⒊被告乙○○於偵查中已自承其匯入申凰公司之資金是向朋友
借用，其於本院審理時改稱是由其富邦銀行員林分行或第一銀行自由路分行轉帳過去，然被告乙○○台北邦銀行員林分行帳戶之交易明細中並無此筆匯款資料，且其亦未提出第一銀行自由路分行帳戶之帳號及交易明細為證，其辯解亦非可信。
㈡被告乙○○業務侵占部分：
⒈被告乙○○辯稱：在申凰公司成立前，其已代公司墊支200
萬元，另其曾以自己的100萬元代申凰公司操作期貨，因此公司之300萬元資金都是其所有，並無侵占犯行云云。⒉被告乙○○並未提出證據證明其曾代申凰公司墊支200萬元
之事實，且申凰公司之營業項目中亦無期貨操作業務，其擅自挪用公司資金，自屬不法，且申凰公司如於成立前即已積欠被告乙○○200萬元，告訴人王廷嘉、王詩涵又豈有投入資金之意願，被告乙○○所辯顯不合常情，非可採信。
㈢被告詐欺取財部分：
被告乙○○辯稱：其雖有代王廷嘉及王明建2人辦理出金，但並未分紅，是王廷嘉及王明建有資金需求，叫其代為出金。且其僅曾於93年11月17日代王詩涵操作期貨獲利38萬元，有分紅，其餘均未分得任何紅利云云。然由被告乙○○與證人王明建於94年3月11日談話內容，可得知被告乙○○確有分紅之事實，此已詳如上述，被告乙○○空言否認，亦非可採。
三、論罪科刑之理由㈠所犯罪名：
⒈被告甲○○所為係犯刑法第217條第1項之偽造印章罪、公
司法第9條第1項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。其利用不知情之會計事務所人員偽造印章，係間接正犯。
⒉被告乙○○所為係犯公司法第9條第1項前段之公司應收之
股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪、刑法第336條第2項業務侵占罪、第339條第
1項詐欺取財罪、第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪。
㈡被告二人就所犯公司法第9條第1項之罪及刑法第214條明
知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○非申凰公司之負責人，依刑法第31條第1項前段之規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
㈢被告甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分
論併罰。被告乙○○所犯上開三罪間，亦犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告二人行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2
日公布，於95年7月1日施行。修正後新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，其目的係為與刑法第1條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律」，並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。惟該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒈被告乙○○詐欺取財之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯
之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法論以連續犯，而論以詐欺取財一罪，並加重其刑。
⒉修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告2人
所犯上開公司法第9條第1項之罪及刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之公司法第9條第1項之罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告2人，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之公司法第9條第1項之罪處斷。檢察官雖未論及犯罪事實二關於被告2人使公務員登載不實之犯行，然因此部分與被告2人所犯公司法第9條第1項之罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈤審酌被告甲○○爰犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危
害、犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開二罪各量處如主文所示之刑。又被告甲○○所犯上開二罪之犯罪時間均在96年4月24日前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定各減為有期徒刑2月、3月，及定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」；又被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元或200元或300折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元或600元或900元折算為1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，第2項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告甲○○，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項，並配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。偽造之王廷嘉、王詩涵、乙○○印章3顆，應依刑法第219條之規定宣告沒收。
㈥審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害
非輕，及犯罪後否認犯行，並無悔意之態度等一切情狀，就其所犯上開三罪各量處如主文所示之刑。又被告乙○○所犯上開三罪之犯罪時間均在96年4月24日前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定各減為有期徒刑3月、6月、4月，及定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告乙○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」；又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元或200元或300折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元或
600元或900元折算為1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，第2項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項，並配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨認被告甲○○與乙○○、王詩涵、王廷嘉於93年
12月20日簽立申凰公司股東同意書，共同選任甲○○為董事，再於93年12月25日共同簽立申凰公司合資協定書，合資協定書附件章程中明訂申凰公司設董事3人、監察人1人等事項，乙○○、甲○○共同持申凰公司設立登記之相關資料，交由 鄭筱雲 所開設之利商會計事務所，委以辦理申凰公司之公司登記事宜，經利商會計事務所閱件後，發現申凰公司申登之資料中所附章程並不符合申請有限公司之要件，被告甲○○與乙○○遂共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意，未經王廷嘉、王詩涵同意，即請不知情之會計事務所某不詳人士偽刻王廷嘉、王詩涵之印章，並使不知情之該會計事務所某不詳人士製作申凰公司申請登記之章程，而將偽刻之王廷嘉、王詩涵字體較小印章（王廷嘉、王詩涵原用自有之印章字體交大）印章，蓋在上揭會計事務所製作之申凰公司章程及王廷嘉、王詩涵親筆簽名之股東同意書之全體股東簽名欄，同時將原先王廷嘉、王詩涵在上揭股東同意書中原蓋之字體較大之印文打叉，以偽造申凰公司之股東同意書及章程，並持向經濟部中部辦公室，申請在臺中市○區○○街○○○號1樓設立申凰公司，使經濟部中部辦公室之不知情承辦公務員，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書申凰公司之設立登記事項卡上，足以生損害於王廷嘉、王詩涵及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性，認被告甲○○涉有刑法第216條行使第210條之偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪嫌。
㈡證人即告訴人王廷嘉、王詩涵於94年4月4日警詢中均指稱
：...「錢匯進去，他才拿公司的章程給我看，我才知道王廷嘉是監察人而王詩涵是董事，我們當初只知道投資會是股東，不是成監察人及董事，股東只有告訴人及被告。」等語；又於94年6月7日警詢中指稱：「公司成立之後甲○○有出示章程經我觀看，我在該公司擔任監察人，王詩涵擔任董事職務，這件事情均沒有經過我們二人同意，因為當時已言明我們二人只有任股東而已。」；復於95年11月15日偵訊時陳稱：「（問：提示95年12月20日股東同意書，同意事項有
3點，你們當初簽名蓋大私章時，是否就是這樣記載的？）答：是的。」等語。證人即告訴人王詩涵於94年6月7日警詢中指稱：「公司成立後甲○○有出示章程經我觀看，我在公司擔任董事職務，王廷嘉擔任監察人職務，這件事均沒有經過我們二人同意，因為當時已言明我二人只有任股東而已。」，又於94年7月9日偵訊時陳稱：「（問：申凰有限公司股東同意書上的簽名蓋章是否你所簽及所蓋？）答：簽名是我及王廷嘉本人所簽，...」等語。佐以卷附95年12月20日股東同意書同意事項第2項記載：「選任甲○○為董事，執行業務對外代表公司」，可知王廷嘉、王詩涵於93年12月20日簽署股東同意書時，並未同意擔任監察人及董事。
㈢雖申凰公司合資協議書第6條第4項記載：「合資公司設董
事3人，為甲○○、乙○○、王詩涵；監察人1人為王廷嘉。」，該合資協議書附件Ａ之章程（橫式）第10條記載：「本公司設董事3人，監察人1人，任期2年，由股東會就有行為能力之人選任，連選得連任。」，二者記載之內容並不相同，有該合資協議書影本及該附件Ａ之章程（橫式）影本各1份在卷可稽，且證人王廷嘉、王詩涵均證稱：其二人看到的章程是橫式的等語，惟其二人於本院審理時證稱：其二人簽立合資協議書時，只有最後一頁，當時章程尚未作為附件，是簽完以後幾天才看到章程，章程還沒有下來時，其二人只同意擔任股東，章程下來後，才知道其二人分別擔任監察人及董事，後來公司設立登記上面只登記其二人是股東，是按照其等原來的意思，其等警詢所述均屬實在，公司辦理設立登記之前其二人就知道會擔任監察人及董事，但那時沒有辦法說什麼，被告二人急著要辦理，所以才同意等語。足認證人王廷嘉、王詩涵本即無意擔任申凰公司之監察人及董事，被告甲○○偽造其二人之印章後，蓋用於上開股東同意書及利商會計事務所重新製作之章程上，持以辦理申凰公司設立登記，其結果與其四人一開始之出資協議相符，並未足生損害於告訴人王廷嘉、王詩涵、乙○○，亦未生損害於經濟部中部辦公室對於公司登記管理之正確性，然因檢察官所指此部分罪名與上開偽造印章有罪部分具有吸收犯及牽連犯之裁判上一罪關係，就此爰不另為被告甲○○無罪諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨：被告乙○○與甲○○、王詩涵、王廷嘉於93年12月20日簽立申凰公司股東同意書，共同選任甲○○為董事，再於93年12月25日共同簽立申凰公司合資協定書，合資協定書附件章程中明訂申凰公司設董事3人、監察人1人等事項，乙○○、甲○○共同持申凰公司設立登記之相關資料，交由鄭筱雲所開設之利商會計事務所，委以辦理申凰公司之公司登記事宜，經利商會計事務所閱件後，發現申凰公司申登之資料中所附章程並不符合申請有限公司之要件，被告乙○○與甲○○遂共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意，未經王廷嘉、王詩涵同意，即請不知情之會計事務所某不詳人士偽刻王廷嘉、王詩涵之印章，並使不知情之該會計事務所某不詳人士製作申凰公司申請登記之章程，而將偽刻之王廷嘉、王詩涵字體較小印章（王廷嘉、王詩涵原用自有之印章字體交大）印章，蓋在上揭會計事務所製作之申凰公司章程及王廷嘉、王詩涵親筆簽名之股東同意書之全體股東簽名欄，同時將原先王廷嘉、王詩涵在上揭股東同意書中原蓋之字體較大之印文打叉，以偽造申凰公司之股東同意書及章程，並持向經濟部中部辦公室，申請在臺中市○區○○街○○○號1樓設立申凰公司，使經濟部中部辦公室之不知情承辦公務員，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書申凰公司之設立登記事項卡上，足以生損害於王廷嘉、王詩涵及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性，認被告乙○○涉有刑法第216條行使第210條之偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪嫌。
二、檢察官之舉證：檢察官起訴被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以下列事證為其論據：
㈠申凰公司實際負責人係被告乙○○，業據證人即共同被告甲
○○證述在卷，再參與被告乙○○亦自陳辦理申凰公司之設立登記，係與被告甲○○共同前往，足認被告乙○○與被告甲○○對上揭偽造私文書犯行有犯意之聯絡。
㈡申凰公司股東同意書影本、申凰公司章程（直式）影本。
三、被告之辯解：被告乙○○否認有上開犯行，辯稱：伊並不知情等語。
四、本院之判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
㈡證人王廷嘉於本院審理證稱：是被告甲○○負責申請公司設
立登記等語。證人即共同被告甲○○於本院審理時證稱：「我授權會計事務所刻印王廷嘉、王詩涵印章，該部分被告乙○○並不知情。」等語，經核與被告甲○○於95年12月17日偵訊時供稱：「乙○○叫我去申請公司登記，所以整個公司登記由我負責，乙○○沒有參與」等語相符。又證人鄭筱云於偵訊時證稱：係被告甲○○委託其辦理申凰公司之設立登記等語，佐以卷附授權書及領回印章登記簿均係由被告甲○○簽名（詳如上述），雖被告乙○○曾於偵訊中供稱是伊與被告甲○○一同去辦理設立登記，然其於同次偵訊時亦陳稱：伊不認識鄭筱云，是其該次供述前後即有矛盾之處，尚難逕行據此對被告乙○○為不利之認定。
㈢綜上所述，本案並無積極證據足資證明被告乙○○就偽刻王
廷嘉、王詩涵印章之犯行與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，揆諸上開說明，就此部分應為被告乙○○無罪之判決。
参、適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項。
三、公司法第9條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、（修正前）第55條、（修正前）第56條、第217條第1項、第219條、第336條第2項、第339條第1項、（修正前）第41條第1項前段、第2項、第51條第5款。
四、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、（修正前）第2條。中華民國96年7月18日
刑事第八庭審判長法官林慧英
法官簡源希法官陳慧珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官施玉卿中華民國96年7月18日附表：
一、王明建部分:單位:元┌───┬────┬─────┬───┬───┬────┐│時間│帳戶淨值│清算權益值│本金│出金│分紅│├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│931213│││+50萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│931217│││+70萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│931220│││+80萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940103│││+50萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940125│0000000│0000000│250萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940126││││23萬│57500│├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940127│││+50萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940225│0000000│0000000│300萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940301││││178000│78700│├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940303│0000000│0000000│300萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940304││││100萬│未遂│├───┴────┴─────┴───┴───┼────┤│乙○○詐騙王明建分紅所得既遂合計│136200│├──────────────────────┴────┤│940225、940302之本金300萬是未扣除遭詐騙所提領之出金│└───────────────────────────┘
二、王廷嘉部分:單位:元┌───┬────┬─────┬───┬───┬────┐│時間│帳戶淨值│清算權益值│本金│出金│分紅│├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940107│││+69萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940128│905723││690000│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940131│750000│520000││155723│155723│├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940203│││+25萬│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────┤│940302│0000000│778283│100萬│未出金│45684│├───┴────┴─────┴───┴───┼────┤│乙○○詐騙王廷嘉分紅所得既遂合計│201407│├──────────────────────┴────┤│940128王廷嘉與乙○○約定本金加獲利超過75萬以上歸乙○○││所有。││940203王廷嘉增加本金25萬。││940302之本金100萬是原先以為出金155723元後剩75萬元，再││存入本金25萬，而認本金係100萬。│└───────────────────────────┘【附錄本案論罪科刑法條】公司法第9條第1項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第217條第1項：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。刑法第339條第1項、第3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。