裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第521號民事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：履行協議
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第521號上訴人 羅以翔 訴訟代理人 李子聿 律師被上訴人榮鼎建設股份有限公司法定代理人 鄭恩弘 被上訴人 林棟樑 共同訴訟代理人 盧明軒 律師
余晏芳 律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國107年5月17日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第672號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國一百零五年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣壹佰陸拾柒萬元後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第
1項、第255條第1項第3、4款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張上訴人分別與被上訴人榮鼎建設股份有限公司（下稱榮鼎公司）、林棟樑簽立房屋及土地預定買賣契約書（下合稱系爭買賣契約），分別購買坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號4樓之1房屋、權利範圍為全部（下稱系爭房屋），及坐落同小段786-2地號土地、權利範圍為202/10000（下稱系爭土地，並與系爭房屋合稱系爭房地），依系爭買賣契約請求被上訴人將系爭房地移轉登記為上訴人所有。嗣上訴人提起上訴後，系爭房地經臺灣臺北地方法院以106年度司執字第87418號強制執行程序（下稱系爭執行程序）拍定，於民國107年9月21日移轉所有權登記為第三人所有，有系爭房地登記第一類謄本在卷可佐（本院卷第91至93頁），上訴人乃為訴之變更，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）500萬元及自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷第97頁），核屬因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，另就利息起算日嗣擴張自105年7月17日起算（本院卷第141頁），則為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。另在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。本院即應專就新訴即變更之訴為裁判。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：被上訴人於105年6月27日向伊借款
500萬元（下稱系爭借款），並簽訂還款協議書（下稱系爭協議書）經公證在案，第2條約定應於105年7月16日前返還。另兩造同日簽立系爭買賣契約，被上訴人同意以系爭借款之金額充作系爭房地買賣價金。惟系爭房地經系爭執行程序拍定移轉登記為第三人所有，被上訴人已無法履行買賣契約，新債務未履行，舊債務未消滅，伊自得請求被上訴人返還系爭借款。爰依系爭協議書第4條約定，求為命：被上訴人應連帶給付伊500萬元，及自105年7月17日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造確實就系爭借款成立消費借貸關係，並約定於105年7月16日還款，伊已於105年6月27日、同年
7月5日、同年月15日、同年月25日給付利息各25萬元，並已依系爭協議書之約定，將系爭借款轉作系爭房地之買賣價金，兩造間之借貸關係業已消滅等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（原審卷第96頁反面至97頁、本院卷第98、128頁）㈠被上訴人於105年6月27日向上訴人借貸500萬元，並約定
於105年7月16日還款，兩造簽立系爭協議書並經公證等情，有系爭協議書（原審卷第36至37頁）、榮鼎公司合作金庫銀行帳戶存摺影本（本院卷第129、131頁）在卷可佐。
㈡兩造於105年6月27日簽立系爭買賣契約，上訴人以房屋價
款450萬元及土地價款675萬元，總價1,125萬元向被上訴人購買系爭房地，有系爭買賣契約可參（原審卷第9至32頁）。系爭房地經系爭執行程序拍定，於107年9月21日移轉所有權登記為第三人所有，有系爭房地登記第一類謄本在卷可佐（本院卷第91至93頁）。
四、上訴人主張被上訴人向其借款500萬元，並約定應於105年
7月16日前返還，依消費借貸關係，訴請被上訴人返還借款。為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造間為新債清償之約定：
⒈按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按民法第320條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第319條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。兩者迥不相同（最高法院97年度台上字第52號判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人自認前向上訴人借款500萬元，並約定應於
105年7月16日清償之事實（不爭執事項㈠，本院卷第98頁），依系爭協議書第5條約定：若被上訴人未能遵期還款，則上訴人得以與被上訴人所簽立之系爭買賣契約，以上開
500萬元借貸款項充作買賣價金，以總價1,125萬元買受被上訴人系爭房地，其權利義務關係以系爭買賣契約為憑。上訴人有權無條件解除系爭買賣契約，被上訴人若能遵期清償上開全部債務，亦得於清償完畢時主張解除買賣契約（原審卷第37頁）。可知，兩造係為清償舊債務之借貸契約而成立新債務之系爭買賣契約，並無消滅舊債務之合意，系爭協議書第5條方約定若被上訴人遵期清償借款，即得解除系爭買賣契約，換言之，系爭協議書之借貸關係不因系爭買賣契約之訂立而消滅，亦即新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形。被上訴人辯稱兩造間借貸關係業已消滅云云，顯與契約約定不符，不足採之。被上訴人並未遵期清償借款，亦未能履行移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，新債務未履行，舊債務即未消滅，則上訴人依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人連帶清償借款500萬元，自屬有據，應予准許。
㈡上訴人請求自105年7月17日起算之法定遲延利息，是否有
據？按民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」又依系爭協議書第4條約定：若被上訴人未能遵期給付500萬元借款，上訴人得向被上訴人連帶請求清償未給付之全部金額，含本金及法定利率之遲延利息（原審卷第36頁）。被上訴人迄未清償本金，雖辯稱已於105年6月27日、同年7月5日、同年月15日、同年月25日以現金給付利息各25萬元共100萬元云云，為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，自無從憑採。則上訴人請求被上訴人連帶返還500萬元及自約定清償日之翌日起即105年7月17日起至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息，尚無不合，自應准許。
五、綜上所述，上訴人為訴之變更，依系爭還款協議書第4條約定，請求被上訴人連帶給付上訴人500萬元，及自105年7月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年12月26日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之
1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月26日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。