最高法院刑事判決
114年度台上字第1418號
上訴人 陳濬 承
選任辯護人 辛啟維 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月28日第二審判決（113年度上訴字第4231號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第48795、55178、58785號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人 陳濬承 有如其犯罪事實欄所載共同販賣第二、三級毒品未遂、非法持有槍彈及毒品等犯行，而分別就第一審附表（下稱附表）一編號1部分，論處共同販賣第三級毒品未遂罪刑；附表一編號2部分，論處共同販賣第二級毒品未遂罪刑；附表一編號3部分，則依想像競合犯之規定，從一重論處非法持有非制式手槍（尚犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上、非法持有子彈）罪刑；併為罰金如易服勞役之折算標準、相關沒收、追徵、沒收銷燬之諭知，及定其應執行刑。上訴人提起第二審上訴，明示僅就量刑部分上訴；經原審審理結果，以第一審之量刑並無違誤，而維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴。均已詳述審酌之依據及裁量之理由。
二、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；另刑法第62條亦規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，雖不以確知其人犯罪無誤為必要，然若依憑現有客觀之證據，足認有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。原判決已說明本件是警方獲知上訴人涉案後，持法院所核發之搜索票，並偕同上訴人，在臺北市大安區通化街57巷10號地下室24車格無牌黑色自小客車處，查獲附表二編號8至11所示槍枝、子彈，並非上訴人主動交出，與自首要件不合，而無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之適用等旨。經核於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，以其是在警方還不知其有槍枝、子彈之際，坦承「有東西」並簽署「自願搜索同意書」而屬自首，指摘原判決未依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減輕其刑，有判決理由不備或矛盾之違法云云，並非適法之上訴第三審事由。
三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已敘明上訴人所為，助長毒品流通、氾濫，對國人之健康所生危害至鉅，且其將手槍、子彈放置於可隨時移動至公共場所之車輛而言，對社會治安亦具相當潛在之危險性，因認其所為在客觀上並無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，均無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要等旨。經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，有理由未備或矛盾之違法云云，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，洵非適法之第三審上訴理由。
四、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件上訴人固於偵查、審理中均自白犯罪；然第一審係認定上訴人於民國112年7月初，在新北市某處，向「真實姓名年籍不詳之成年人」購買如附表二編號8至11所示具殺傷力之槍枝、子彈而持有之，並未認定已查獲販賣該等槍枝、子彈予上訴人之人；上訴人亦未指出各該偵查、審理卷內有何因上訴人供述而查獲槍枝、子彈來源之依據。則原判決未為無益說明上訴人並無該條例第18條第4項前段減輕或免除其刑之適用，即無違法可指。上訴意旨以其已供出槍枝、子彈之來源，指摘原判決未說明何以不依上開規定減輕其刑之原因，有判決不載理由之違法云云，同非適法上訴第三審之理由。
五、綜上，上訴人共同販賣第二、三級毒品未遂及非法持有非制式手槍罪部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人前揭非法持有非制式手槍之上訴既從程序上予以駁回，則與之具有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，本同屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第三審法院之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官林恆吉
法 官林靜芬
法 官蔡憲德
法 官許辰舟
法 官吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日