裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第547號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第547號上訴人即被告 羅俊傑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年4月7日所為109年度簡字第680號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第5435號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，而於民國102年7月1日出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第298號為不起訴處分；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第1906號判決判處有期徒刑2月確定，於104年12月23日執行完畢；又因藥事法案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第1340號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經同法院以107年度苗簡字第1368號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經同法院以108年度苗簡字第73號判決判處有期徒刑4月確定。上開3案件，經同法院以108年度聲字第921號裁定定其應執行有期徒刑8月確定（現在監執行）；又因販賣、施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第690號判決判處有期徒刑7年7月、7月，定應執行有期徒刑8年、3月，上訴後，現繫屬於臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字第188號審理中。詎其竟於108年7月2日9時45分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年7月2日8時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因另案通緝為警逮捕，經其同意採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不
經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而所謂的「起訴之程序違背規定」，是指檢察官提起公訴的訴訟行為於程序上有違法律規定而言。又提起公訴的訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上是以起訴時所存在的事項（包括事後觀察起訴時所存在的事項）及法律規定為判斷；但於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後的情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上的審理進而為實體判決的情形。至於上述的情事變更，應包括法律修正的情形，自不待言。另檢察官就簡易判決處刑的聲請，與起訴有同一的效力，法院於審理後認應為不受理諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條第3項、第451條之1第4項第3款、第452條亦有明文。
㈡次按修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」由前述條文第2款規定可知，行為人於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中的案件，如符合「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，才應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。亦即，行為人於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，為追訴條件有無的認定依據，且依前述第35條之1第2款前段規定，原則上審判中的案件應依修正後規定處理；如依同款後段規定，有「應為不起訴處分」的情形，法院始應為免刑的判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。是以，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分的可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療的緩起訴處分），法院即無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑的判決。此乃因為免刑判決屬於實體判決，法院仍應先依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪的訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理判決。
㈢又毒品危害防制條例除前述有關觀察、勒戒及強制戒治的
規定外，依該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前述規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療的緩起訴處分。這些規定都是考量施用毒品者具「病患性犯人」的特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）的意見後，如認為被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療的緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮的方式，協助施用毒品者戒除毒癮。復參以該條修正後之命附條件緩起訴處遇規定，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。是以，針對毒品危害防制條例於109年7月15日修正施行前犯施用毒品罪的被告，如依修正後規定尚不得逕行追訴、處罰，則除對被告裁定觀察、勒戒及強制戒治外，自應給予檢察官依職權裁量是否依該條例第24條為附命完成戒癮治療緩起訴處分的機會。
㈣再者，毒品危害防制條例第35條之1立法理由雖敘明：「
關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」此一立法理由說明，法院雖應予尊重，並得據為解釋法律條文的參考資料之一；但立法理由究竟不是法律條文本身，應不具法律規範的拘束力。本院觀其立法理由，認為其中所指法院就這類案件應逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等意旨，無疑剝奪前述檢察官得依個案被告的情況而給予最適處遇的機會，已與同條例第20條、第23條的修正意旨及同條例第24條的立法本旨有所牴觸。況依這次修正後第35條之1的立法說明，並未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療的緩起訴處分的情形納入，自不能僅因「為求程序之經濟」，得為逕命被告觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由的保安處分的正當基礎。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈤綜上，修正後毒品危害防制條例第35條之1的立法說明，
雖已就修正施行前已繫屬於法院的案件指示應如何處理，但本院依據立法目的及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，認定就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」的被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，法院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所定，對審判中施用毒品的案件，依修正後規定處理，並以起訴違背程序為由，諭知公訴不受理判決。
三、經查：㈠被告甲○○有於上開時間、地點施用第二級毒品之事實，
業經被告親自排放之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司108年7月12日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第9頁），並有新北市政府警察局新莊分局勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1件存卷可查（見偵卷第7、8頁），足認被告確有上開施用第二級毒品犯行。
㈡原審判決以被告犯施用第二級毒品罪事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。然查，被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度毒聲字第40號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月1日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第298號為不起訴處分確定，其後雖屢犯施用毒品罪，然均未再接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指前述時間、地點施用甲基安非他命，而犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，距離前次觀察勒戒執行完畢釋放的時間已逾3年，符合該條例第20條第3項3年後再犯的情形。依照前述規定及說明所示，不得逕予追訴、處罰。檢察官依修正前該條例規定提起公訴，程序上雖然並未違背當時的規定，原審亦予以論罪科刑；但該條例修正後，審判中案件應直接依修正後規定處理，已如前述，本件即已不得逕予追訴、處罰；檢察官所為的起訴，程序上已違背規定，應諭知不受理判決，則原審未及適用新法，逕為被告有罪的實體判決，尚有違誤，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
四、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第378條、第449條第3項規定甚明。又刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第45
2條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（參最高法院92年度台非字第352號刑事判決意旨）。查被告既經本院判處公訴不受理，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第30
7條，判決如主文。中華民國109年12月2日
刑事第十六庭審判長法官黃湘瑩
法官游涵歆法官呂超群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國109年12月2日